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  • 13 de Março de 2013  -   Royalties de Petróleo e Gás Natural    

    O art. 20, § 1º, da Constituição e a distribuição dos royalties relativos à exploração de petróleo na plataforma continental

    A compensação permite àqueles Municípios afetados pela exploração na plataforma continental receber uma indenização em vista dos transtornos sofridos em vista do desenvolvimento de atividades correlatas à indústria do petróleo, em seus territórios.

    Resumo: As significações e alcances do art. 20, § 1º da Constituição têm importância fundamental tanto para questões já postas perante o Poder Judiciário, como também para as vitais discussões legislativas envolvendo a distribuição dos royalties. O presente artigo faz uma apreciação crítica das embrionárias jurisprudências que se vão formando no STF e no STJ, com tendências aparentemente distintas. Faz um apanhado da doutrina sobre o tema e apresenta uma análise própria, calcada especialmente na compreensão do termo exploração e nos objetivos da compensação a que alude o dispositivo constitucional, em vista da lavra de petróleo na plataforma continental.

    Sumário: Introdução. I) As manifestações do STF referentes à distribuição dos Royalties e ao art. 20, § 1º. a) O cunho indenizatório do disposto no art. 20, § 1º. b) O suposto critério constitucional da distribuição da riqueza do petróleo. II) As manifestações do STJ. a)    A utilização do suposto critério constitucional da distribuição da riqueza do petróleo. b)    A Eficácia Contida do art. 20, § 1º e a irradiação de seus efeitos ao legislador. III) As manifestações doutrinárias relativas á compensação prevista no art. 20, § 1º. IV) Os elementos de interpretação e concretização do art. 20, § 1º. a)    O sentido do termo exploração. b)    A literalidade e uma aproximação ao elemento sistemático – Os bens da União. c) A previsão de compensação e a teleologia do art. 20, § 1º – a plataforma continental e a maior legitimidade de recebimento pelos afetados do que pelos confrontantes, chamados “produtores”. c.1) Escorço histórico – A contemplação dos produtores e dos confrontantes. c.2) A interação entre a lei anterior e o dispositivo constitucional. c.3) A superficialidade do determinismo físico e a compensação constitucional por efetivos riscos e impactos nos Municípios. d) O elemento sistemático externo, a teleologia e o âmbito normativo – A indústria petrolífera – seu significado e as conseqüências do desenvolvimento da atividade – a convocação do art. 225 para a atividade de interpretação do art. 20, § 1. d.1) O âmbito normativo – A indústria do petróleo. d.2) O elemento sistemático externo e os impactos ambientais. d.3) Conseqüências para a concretização legal dos dispositivos constitucionais. d.4) Da importância estratégica das atividades. Conclusão

    Introdução

    Muitas são as indagações sobre o alcance do art. 20, § 1º da Constituição. De um lado, toma-se como dado que o dispositivo contempla todos os Estados e municípios confrontantes à plataforma continental, quanto à exploração ali realizada. Na seqüência, entende-se também abrangidas as instalações de embarque e desembarque e os Municípios afetados. A jurisprudência do STJ, porém, criou uma restrição a essa compreensão, entendendo necessário haver pertinência com a extração do petróleo, de parte dessas instalações, independente dos efeitos sofridos pelos Municípios que as sediam. Finalmente, o alcance do dispositivo impacta também as discussões no Congresso Nacional relativas a uma possível extensão dos benefícios a todos os Estados e Municípios.

    A fim de aprofundar a discussão em torno do alcance do referido dispositivo constitucional, um dos objetivos desse artigo é investigar o sentido do termo exploração, em sua especificidade constitucional. Quer-se, além disso, promover a interação entre o dispositivo constitucional e a realidade da indústria do petróleo.

    Porém, mais do que isso, quer-se também colocar em perspectiva a noção de exploração com as de participação e compensação, previstas no mesmo dispositivo constitucional, referindo a específica peculiaridade da exploração e respectiva compensação na plataforma continental. Como se verá, isso traz contornos completamente diferentes quanto à abrangência dos Municípios alcançados pelo dispositivo constitucional, para fins de recebimento dos royalties decorrentes da exploração de petróleo e gás na plataforma continental.

    Para melhor expor a situação e enriquecer a análise, antes das considerações próprias sobre o dispositivo será feita uma abordagem da jurisprudência e da doutrina pertinentes.

    I) AS MANIFESTAÇÕES DO STF REFERENTES À DISTRIBUIÇÃO DOS ROYALTIES E AO ART. 20, § 1º

    a)    O cunho indenizatório do disposto no art. 20, § 1º

    Assim dispõe o art. 20, § 1º, da Constituição:

    É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração.

    O STF (Recurso Extraordinário nº 228.800-5-DF), analisando a eficácia normativa do art. 20, § 1º da Constituição, em cotejo com a Lei 7990/89 que disciplina o pagamento de compensação financeira pela exploração de recursos minerais, pelo voto do Ministro Sepúlveda Pertence, decidiu o seguinte:

    “Tenho, no entanto, que a obrigação instituída pela L. 7.990-89 não corresponde ao modelo constitucional.

    Essa compensação financeira há de ser entendida em seu sentido vulgar de mecanismo destinado a recompor uma perda, sendo pois, essa perda, o pressuposto e a medida da obrigação do explorador.

    A que espécie de perda, porém, se refere implicitamente a Constituição?

    Não, certamente, à perda dos recursos minerais em favor do explorador, pois, nesse caso, a compensação financeira, para compensá-la efetivamente, haveria de corresponder à totalidade dos recursos minerais explorados. Em todo caso, não seria lógico compensar os Estados, o Distrito Federal e os Municípios pela perda de bens que não lhes pertencem, mas exclusivamente à União.

    Com efeito, a exploração de recursos minerais e de potenciais de energia elétrica é atividade potencialmente geradora de um sem numero de problemas para os entes públicos, especialmente para os municípios onde se situam as minas e as represas. Problemas ambientais – como a remoção da cobertura vegetal do solo, poluição, inundação de extensas áreas, comprometimento da paisagem e que tais -, sociais e econômicos, advindos do crescimento da população e da demanda por serviços públicos.

    (…)

    Pois bem. Dos recursos despendidos com esses e outros efeitos da exploração é que devem ser compensadas as pessoas referidas no dispositivo.

    (…)

    Não importa tratar aqui da questão tributária, base desse precedente, mas das considerações tecidas em torno do art. 20, § 1º da Constituição, designadamente: a) da titularidade dos bens; b) da ênfase na teleologia do dispositivo constitucional, especialmente a noção de danos ambientais, sociais ou econômicos; c) do fato do acórdão ater-se exclusivamente à lavra de recursos minerais em solo, e de uma contribuição voltada à exploração desses recursos.

    Assim, embora referindo-se aos efeitos sobre os Municípios onde efetivamente ocorre a extração de minerais – ou seja, tratando apenas da extração em terra -, o Min. Sepúlveda Pertence intui duas questões fundamentais: a) o titular dos minérios é a União, devendo mesmo assim ser indenizados os Estados e Municípios; b) a compensação se dá em vista dos prejuízos ambientais, sociais e econômicos decorrentes da atividade de extração dos minérios. Reitere-se: o Ministro não cogitou da participação ou compensação decorrente da exploração na plataforma continental, pois a demanda era mais restrita, respeitante à natureza tributária de uma compensação sobre a extração de minérios.

    Sintetizando a posição da mais alta Corte do País, manifestou-se o Min. Gilmar Mendes, no AI 453.025 – AgR/DF:

    Naquele precedente (MS 24.312) também foi expressamente consignado nos votos dos Ministros Sepúlveda Pertence (inicialmente, inclusive invocando o decidido pela 1ª Turma no RE 228.800) e Nelson Jobim (posteriormente), cujos fundamentos foram incorporados pela relatora e pela integralidade do Plenário, que a causa à compensação não é a propriedade do bem, pertencente exclusivamente à União, mas sim a sua exploração e o dano por ela causado.” (fls. 651) (gn)

    Na mesma linha, manifestou-se a Ministra Ellen Gracie, na apreciação da ACO 834

    5. Quando do julgamento do MS 24.312/DF, de minha relatoria, DJ 19.12.2003, o Plenário desta Suprema Corte, a unanimidade, firmou entendimento de que a compensação financeira prevista no § 1.°, do art. 20, da Constituição Federal, possui natureza jurídica de receita constitucional originária dos entes federados. Naquela ocasião, considerou-se que essa receita patrimonial destina-se a recompor perdas (ambientais, sociais, econômicas, etc.), decorrentes da atividade de exploração do petróleo nos territórios dos Estados e de seus respectivos municípios. (fls. 3-4 do Despacho) (gn)

    Ora, os efeitos ambientais, econômicos ou sociais se dão também para Estados e Municípios em que ocorre o manejo do óleo bruto e do gás natural oriundos da plataforma continental, não estando tais efeitos, por óbvio, restritos à lavra do petróleo em terra.

    b) O suposto critério constitucional da distribuição da riqueza do petróleo

    Ainda no MS 24312, que reconheceu a natureza federativa da distribuição dos royalties, assim se manifestou o Min. Nelson Jobim:

    “Daí porque preciso ler o § 1º do art. 20, em combinação com o inciso X do art. 155, ambos da Constituição Federal. O que se fez? Estabeleceu-se que o ICMS não incidiria sobre operações que se destinassem a outros estados – petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos, gasosos e derivados e energia elétrica -, ou seja, tirou-se da origem a incidência do ICMS. (…Assim, decidiu-se da seguinte forma: tira-se o ICMS da origem e se dá aos estados uma compensação financeira pela perda dessa receita. Aí criou-se o § 1º do art. 20 (…).”[1]

    Trata-se aqui da aplicação do chamado elemento genético (para alguns, parte do elemento histórico) de interpretação. Segundo o relato do Min. Jobim, uma melhor distribuição da renda entre os Estados teve papel importante na definição e criação do art. 20, § 1º.

    Perceba-se, porém, que a manifestação do Min. Jobim refere-se à natureza federativa das participações governamentais. É pertinente, pois, ao que estava sendo discutido naquele caso concreto.  O mandado de segurança em apreço tratava justamente da possibilidade de fiscalização, pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação dos recursos respeitantes aos royalties. Não se tratava aqui de verificar quais Estados ou Municípios deveriam ser enquadrados no rol dos recebedores.

    Além disso, o aspecto da distribuição do ICMS tem um alcance que se limita às relações entre os Estados. De resto, é o que expressamente determina o dispositivo constitucional com auxílio do qual se busca justificar esse suposto critério (art. 155, § 2º, X, b)[2].

    Note-se, porém, que a chamada interpretação “genética” não congela nem esgota as possibilidades hermenêuticas do texto a ser interpretado. É lugar comum na hermenêutica o papel de destaque que cabe ao elemento teleológico e à chamada interpretação sistemática. O texto traz várias possibilidades, e aquilo que foi “pensado” pelo Constituinte não esgota o campo de concretização administrativa e jurisdicional dos dispositivos constitucionais. Veja-se a lição de Gilmar Mendes e Paulo Branco:

    “Cogita-se, ainda, de analisar o processo da criação da norma, quando se investigam os antecedentes históricos, os trabalhos legislativos preparatórios que redundaram no dispositivo (interpretação histórica e/ou genética). Esse método tende, na generalidade dos casos, a oferecer relevância mais restrita, recomendando-se, em caso de divergência, a preferência pelo sentido que se possa extrair como objetivado no preceito.”[3]

    Ora, como adiante se verá, o art. 20, § 1º tem um alcance que transcende o eventual “pensamento” do Constituinte quando da busca do equilíbrio entre os Estados.

    Cabe referir que a ampla maioria dos Municípios afetados ou portadores de instalações, não situados nos Estados ditos produtores, não têm ganhos significativos de ICMS. A única exceção se dá com os Municípios em que se situam as refinarias.

    A despeito desses óbices, a menção a esse suposto critério é, porém, relevante, pois que ele serviu de base para a tentativa de consolidação de uma jurisprudência no STJ, conforme se verá na seqüência.

    II) AS MANIFESTAÇÕES DO STJ

    a) A utilização do suposto critério constitucional da distribuição da riqueza do petróleo

    O suposto princípio do “equilíbrio da distribuição da riqueza relacionada à atividade petroleira”, consistente em royalties para a extração e ICMS para o refino e distribuição de petróleo, a partir do § 1º do art. 20, em combinação com o inciso X do art. 155 da Constituição, referido pelo Min. Jobim, foi aceito, com algumas nuances (como se verá, irrazoáveis em face do próprio critério), em acórdão que, de modo pioneiro, tratou do mérito da distribuição de royalties, no STJ.

    Esse Egrégio Tribunal, até então, no julgamento de dois casos envolvendo os Municípios de Paulista/PE e de Canoas/RS[4], não havia conhecido os Recursos Especiais ajuizados pela ANP, que restara vencida nas instâncias inferiores, prevalecendo então a tese de que tais Municípios deveriam voltar a receber royalties, por se lhes haver reconhecido a existência de instalações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural em seus territórios.

    Ocorre que, no RESP 1.119.643 (atualmente suspenso em vista de liminar concedida em Reclamação ajuizada perante o STF, como na seqüência se verá), a Ministra Eliana Calmon adotou a tese da ANP, no sentido da existência de um princípio constitucional da distribuição da riqueza do petróleo, que consistiria no pagamento de royalties para as instalações de embarque e desembarque voltadas direta e primariamente à atividade de extração do petróleo; e ICMS para as instalações voltadas direta e primariamente às atividades de distribuição e refino.

    A ementa do acórdão, na parte pertinente à análise do caso, está assim redigida:

    “ADMINISTRATIVO – PETRÓLEO – ROYALTIES – ICMS – ATIVIDADES DE EXTRAÇÃO E DE REFINO E DISTRIBUIÇÃO – COMPETÊNCIA DA ANP – ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO – DECRETO 01/91 – LEI 9.478/97 – DESTINAÇÃO DOS EQUIPAMENTOS.

    (…)

    2. Agência Nacional do Petróleo – ANP é competente para regular as atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo (art. 8º da Lei 9.478/97) e estabelecer critérios para o pagamento de royalties . (art. 49, I, c, da Lei 9.478/97).

    (…)

    5. As instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto estão arroladas no parágrafo único do art. 19 do Decreto 01/91, as quais não incluem parque de tancagem para armazenamento de petróleo, parque de bombas e transferência de petróleo, casa de bombas de combate a incêndio.

    6. O critério a ser atendido para o pagamento dos royalties é o da destinação dos equipamentos, os quais devem ser direta e primariamente voltados à extração do petróleo, e não à distribuição e refino.

    7. O equilíbrio da distribuição entre os Municípios da riqueza relacionada à atividade petroleira é feito com a distribuição de royalties (diretamente ligadas à extração do petróleo) e com o recebimento do ICMS (demais atividades relacionadas).

    8. Recurso da UNIÃO parcialmente provido e recurso da ANP provido”.

    No voto-vista de tal acórdão, ratificando as conclusões do voto da Ministra-relatora, o Min. Castro Meira fez expressa menção ao art. 20, § 1º da Constituição, cujo teor seria justamente a base para uma interpretação mais restrita do art. 48 da Lei 9478/97, que permitiria então considerar como aptas aos royalties apenas as instalações voltadas direta e primariamente à extração do petróleo. Veja-se trecho significativo do voto-vista:

    Assinale-se que essa interpretação acha-se em conformidade com o disposto no art. 20, § 1º, da Carta Magna (“É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração”), que, funcionando como fundamento de validade para todas as normas que disciplinam a matéria, determina o pagamento de royalties aos entes federados em cujo território sejam promovidas atividades relacionadas à exploração de petróleo. (gn)

    Desde logo, cabe uma crítica à coerência do argumento, em vista do caso concreto a que se pretendeu aplicar. É que do suposto princípio constitucional da repartição da riqueza do petróleo, consistente em royalties e ICMS, decorreria, como dito, a estipulação de critérios: royalties para os Municípios ligados à extração; e ICMS para os ligados à distribuição de petróleo, onde se encontrariam as atividades de transporte. Ocorre que a própria ANP paga royalties aos portadores de instalações de embarque e desembarque e aos por elas afetados, sendo que tais Municípios encontram-se já num momento francamente posterior ao da extração de petróleo. Assim, é preciso que o próprio critério seja suavizado: os royalties devem ser distribuídos não apenas aos produtores propriamente ditos, mas também àqueles portadores de instalações que seriam então “primariamente” ligados à extração; aos demais, caberia o produto do ICMS. Esse critério – a ser considerado decerto para uma rediscussão do nosso pacto federativo-tributário, mas apenas para as relações entre os Estados – é tão inusitado que, mesmo se aplicável aos Municípios, teria ainda de considerar que beneficiários de ICMS são apenas as refinarias.

    Daí se vê que, ao aplicar tal critério, o voto-vista deixa de seguir a própria interpretação restritiva que dá ao art. 20, § 1º[5], pois coerente seria então que apenas os supostos produtores fossem aquinhoados com a distribuição dos royalties.

    Importa referir que esse acórdão teve seus efeitos suspensos, em vista de liminar concedida na Reclamação nº 10.958, ajuizada perante o STF. É que o reclamante, Município de Osório, entendeu haver uma declaração escamoteada de inconstitucionalidade na referida decisão, com o que se ofenderia a Cláusula de Reserva de Plenário. Assim dispôs o despacho da Ministra Ellen Gracie:

    “O Acórdão impugnado na presente reclamação, na dificuldade que teve de encontrar, na lei, definição categórica do que deva ser entendido como ’instalações terrestres de embarque e desembarque de óleo bruto ou de gás natural’ ou como ’estações terrestres coletoras de campos produtores e de transferência de óleo bruto ou de gás natural’ , parece, a princípio, ter lançado mão de critério inovador, de matriz constitucional, que importou, no mínimo, na parcial declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, de um sentido mais literal e extensivo da norma legal, adotado pela própria Administração Pública por pelo menos uma década. “(gn)

    A despeito da suspensão dessa decisão, duas outras foram tomadas pelo STJ no mesmo sentido. Uma envolvendo o Município de Imbé e outra, o de Camaragibe.[6]

    Tais decisões conferem uma dimensão restrita à compreensão do art. 20, § 1º da Constituição, entendendo que, além de ser ele o único fundamento para a análise da legislação que disciplina a distribuição das participações governamentais, garante royalties unicamente àqueles Municípios em que se faz a lavra do petróleo.

    b)   A eficácia Contida do art. 20, § 1º e a irradiação de seus efeitos ao legislador

    Há importante precedente, porém, do STJ, que, sem tratar especificamente da compreensão do referido dispositivo constitucional, reitera sua força normativa perante a ulterior atividade legislativa. Trata-se de decisão unânime no Recurso Especial 990.695 – ES, com voto condutor do Ministro José Delgado:

    “Na mesma linha de entendimento, tudo a merecer meu apoio, as razões do voto de fls. 156⁄163:

    O grande debate no caso dos autos é saber se a municipalidade tem ou não direito ao recebimento dos royalties. E, o embate jurídico que se vê, até o presente momento, cinge-se basicamente em saber qual dos dispositivos legais é que determinará se o ente municipal terá sua pretensão acolhida.

    Em breve síntese, de um lado o autor calca sua pretensão com base no artigo 48 da Lei n° 9.478⁄97 c⁄c os critérios de distribuição dos royalties previstos na Lei n° 7.990⁄89. Do outro, posiciona-se o Estado do Espírito Santo, afirmando que inexiste o direito à compensação financeira por parte do município, já que o artigo 83 da Lei 9.478⁄97 revogou expressamente a Lei n° 7.990⁄89, o que, por via oblíqua, impede a formação do direito da municipalidade.

    A meu sentir, o caminho a ser trilhado, para saber se realmente o direito à compensação financeira pertence ou não ao município “canela verde”, tem como ponto de partida o texto constitucional, para que, ao final, tenhamos como ponto de chegada os dispositivos conflitantes da Lei n° 9.478⁄97. Por outro giro, o primeiro campo de batalha é constitucional, para que, então, superado este, possamos partir para o segundo, que é a Lei n° 9.748⁄97, onde há o conflito real entre os artigos 48 e 83 desta lei.

    Nobres pares, dentre as várias características que a Constituição Federal possui, sobreleva-se, no caso dos autos, sua feição analítica. Em razão dela, o legislador constitucional esmiuça assuntos que são, do ponto de vista jurídico, político ou social, de extremo interesse estatal.

    E, em última análise, o fato do legislador constitucional descer a minúcias em assuntos como os direitos e garantias individuais do cidadão, a organização do estado e o sistema tributário e orçamentário, existe para que excessos ou omissões não sejam cometidos por aqueles que estão, de uma forma ou de outra, a frente da máquina estatal. Desse modo, preserva-se interesses ligados tanto ao poder público como ao particular.

    No título III, capítulo I do texto constitucional, o legislador constitucional assegura aos integrantes do sistema federativo a participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural ou a compensação financeira por essa exploração (royalties).

    Portanto, surge a garantia de que, tanto para os municípios como para os Estados-membros, é resguardado quinhão da exploração do petróleo ou gás natural, seja através da participação direta no resultado da exploração de tais recursos ou por via indireta, o que se dá por meio da compensação financeira.

    Um ponto deve ficar claro. Malgrado a norma contida no § 1º do artigo 20 do texto maior possua natureza jurídica de norma constitucional de eficácia limitada, suas entrelinhas trazem comando imperativo negativo para o legislador infraconstitucional, haja vista que impede a formação de qualquer barreira quanto ao direito de participação dos entes estatais no resultado da exploração destes recursos naturais.

    Em outras palavras, muito embora o direito a participação do resultado da exploração do petróleo⁄gás natural ou aos royalties deva ser (ainda que de uma forma limitada) delineado pelo legislador infra-constitucional, o mapeamento deste direito não pode chegar ao ponto de ser tolhido, restringido, minorado pelas disposições normativas da lei infraconstitucional. É que qualquer norma constitucional (mesmo de eficácia limitada), possui um mínimo de eficácia jurídica, o que impede que os comandos emergentes de qualquer texto abaixo do plano constitucional, de uma forma ou de outra, embaracem (mesmo que de forma velada) o fim colimado pelo legislador constitucional.

    No caso dos autos, é notório que o objetivo proposto pelo texto constitucional é resguardar, em sua totalidade, o direito não apenas dos estados-membros na participação da exploração do resultado destes recursos naturais, mas também das municipalidades.

    Assim, qualquer disposição normativa infraconstitucional que traga prejuízos à participação direta ou indireta destes recursos, não deve prosperar, sob pena da eficácia jurídica da norma constitucional cair por terra.

    (…)

    E, não refoge a esta regra a situação posta em julgamento, já que a determinação do legislador constitucional é que seja ASSEGURADA a participação dos municípios, de uma forma ou de outra, na exploração do petróleo e gás natural, o que impede que seja inibida ou restringida pelo legislador infraconstitucional.

    Ora, não há qualquer vontade permissiva no texto constitucional que acene pela possibilidade de tolhimento deste benefício entregue nas mãos dos entes municipais. Em outras palavras, para que qualquer minoração da regra contida no § 1° do artigo 20 da CF fosse possível, ou esta norma seria de eficácia restringível ou contida, ou o legislador constitucional consignasse, expressamente, no texto constitucional originário a restrição ao direito de participação dos municípios; como se vê, por exemplo, com a permissão constitucional de que a União, no campo tributário, isente mercadorias e serviços destinados ao exterior, respectivamente, do ICMS e ISS. E, nobres julgadores, em nenhuma dessas situações amolda-se o pleito requerido pelo ente municipal.

    Ou atentamos para o princípio da máxima efetividade ou eficiência das normas constitucionais, que determina que a uma norma localizada no texto maior seja imprimido o sentido que lhe dê maior eficácia, portanto, que seja assegurado ao município o exercício de seu direito sem a restrição que vem sofrendo, ou se imprima maior valor normativo a uma DÚVIDA localizada na interpretação de artigos da Lei n° 9.478⁄97, quanto ao caminho que deve ser tomado no caso dos autos!

    Contudo, advirta-se! Focar o olhar para esta segunda opção, certamente é afirmar que a norma constitucional contida no artigo 20, § 1° da CF está tendo sua aplicabilidade diminuída ou suprimida.

    Ademais, cite-se ainda que o princípio da justeza ou conformidade funcional impõe a esta casa uma posição: Que evite qualquer subversão ou perturbação do esquema estabelecido originalmente pelo legislador constitucional originário.

    E, diante deste comando lanço a seguinte indagação: Tolher o direito de participação do município requerente, sem que haja qualquer permissão constitucional neste sentido, é prestigiar o princípio do pacto federativo, que, em última análise, refuta qualquer tratamento que implique no tratamento desigual dos seus pactuantes???? É certo que não!

    …………………………………

    E, na situação posta em juízo, a exclusão do direito à compensação financeira dos entes municipais, certamente, implica na desestabilização política, social e enfraquecimento da unidade política, pois até o presente momento, o direito constitucionalmente assegurado à municipalidade está sendo restringido indevidamente.

    ………………………………

    Por outro ângulo de análise, muito embora sustente o eminente e culto Des. Arnaldo Santos Souza a edição de diploma normativo para viabilizar a fruição do direito subjetivo pleiteado pela municipalidade, não vislumbro a necessidade da edição de diploma normativo para esse fim, isto porque tal direito, talhado expressamente no texto constitucional, encontra-se perfeitamente materializado no artigo 48 da citada lei. Assim, vincular o direito dos royalties a edição de nova lei é, em última análise, retirar do § 1º do artigo 20 da CF o grau de eficácia jurídica mínima que possui, já que a lei responsável pela regulamentação da participação no resultado da exploração direta e indireta do petróleo e gás natural é a lei n° 9.478⁄97, e não outro diploma. A edição de outro diploma normativo que trate do assunto pode ocorrer, já que é da essência do direito sua mutação ao longo dos tempos, vindo a aperfeiçoar um ou outro ponto da lei em questão; mas que o direito da municipalidade é patente e plenamente fruível, não resta a menor dúvida.

    Ante o exposto, data vênia, sigo caminho diverso do percorrido pelo nobre relator e por aqueles que o acompanham, entendendo por bem julgar procedente a pretensão da municipalidade.

    É como voto.

    Portanto, o E. STJ tem fundamental precedente, no sentido de considerar que a legislação não pode amesquinhar aquilo que já está disposto no nível constitucional a respeito dos royalties. Nada impede que as possibilidades ali constantes fossem alargadas, desde que respeitada a proporcionalidade. Contudo, o direito constitucional dos Municípios ao recebimento de royalties não pode ser restringido sob nenhuma hipótese. Ainda, cabe considerar que esse acórdão invoca a ideia de máxima efetividade da Constituição e de concordância prática, no sentido de se estabelecer uma interpretação ampla do art. 20, § 1º, que não prejudique os Municípios que sofrem os efeitos do manejo do petróleo e do gás natural.[7]

    III) AS MANIFESTAÇÕES DOUTRINÁRIAS RELATIVAS À COMPENSAÇÃO PREVISTA NO ART. 20, § 1º[8]

    Para a adequada interpretação do referido dispositivo constitucional, importa buscar também as manifestações doutrinárias. Luís Roberto Barroso, em parecer encomendado pelo Estado do Rio de Janeiro, analisou as propostas de alterações na disciplina do pagamento dos royalties na forma apresentada pelas emendas parlamentares conhecidas como “Emenda Ibsen” e “Emenda Simon”, que pretendem redistribuir os royalties para todos os municípios brasileiros, independentemente de serem produtores ou possuírem instalações ligadas à exploração e distribuição de petróleo e gás.  O foco do parecer é a sustentação do ponto de vista do direito do Estado do Rio de Janeiro à participação no resultado da exploração do petróleo.[9] Eis o que diz o constitucionalista:

    “A discussão quanto à validade da orientação adotadas pelas emendas Ibsen e Simon depende, em grande medida, da adequada leitura do artigo 20, § 1º, da Constituição. De forma mais concreta, trata-se de saber se o dispositivo cuida do direito dos estados e municípios afetados pelo processo de extração do petróleo de receberem royalties e participações especiais ou se o dispositivo constitucional estaria atendido uma vez que a União, por meio de lei, atribuísse a todos os estados e municípios, sem diferenciação, o direito a receber royalties e participações especiais.

    (…)

    Pois bem: o § 1º do artigo 20 fala em participação no resultado ou compensação financeira pela exploração de recursos no respectivo território. Na verdade, o conceito chave é o de compensação, seja pelo uso do território do estado ou do município, seja pelos danos ou ônus decorrentes da atividade. Pois bem: o que haveria pra compensar em relação a uma região não envolvida nem afetada no processo de exploração? Caso todos os estados e municípios tivessem o mesmo direito, o local da atividade seria irrelevante e o emprego da palavra compensação não teria pertinência. Vale dizer: artigo 20, §1º não teria sentido nem razão de existir. Regra ancestral da interpretação jurídica é a de que a norma não traz em si termos inúteis.

    (…)

    Em suma: a interpretação gramatical ou semântica restringe os direitos previstos no artigo 20, §1º aos estados e municípios cujos territórios são afetados pela exploração de petróleo ou gás natural. Trata-se de verdadeiro direito subjetivo constitucional ao recebimento de tais receitas. A lei destinada a regulamentar o dispositivo constitucional não pode ignorar esse sentido mínimo do texto, sob pena de nulidade. Assim, a lei federal é necessária para detalhar a repartição dos recursos, mas deve obedecer à premissa estabelecida pela própria Constituição”.[10] (gn)

    O referido constitucionalista apresenta a conclusão inarredável a respeito da interpretação do dispositivo da Constituição:

    “Por fim, cumpre abordar a interpretação teleológica, que leva em conta, sobretudo, os fins visados pela norma, o valor ou bem jurídico tutelado pelo ordenamento. Veja-se bem: o propósito subjacente ao artigo 20, § 1º, como todo modelo de pagamento de royalties, está associado a compensar estados e municípios pelos impactos ambientais e socioeconômicos causados ou potencializados pela atividade petrolífera. Tal fim constitucional resulta frustrado pelo rateio linear do produto  dos royalties, sem considerar os riscos e encargos dos estados confrontantes da exploração marítima do petróleo”. (gn)

    Na mesma linha, refere Luiz Cezar Quintans, ao interpretar o art. 20, § 1º:

    “O legislador constitucional, através da norma em comento, determinou que todos participassem do resultado da exploração do petróleo e gás no Brasil ou recebessem uma compensação financeira pela sua exploração. O vocábulo ´todos´ se refere aos Estados, Distrito Federal e Municípios em seus respectivos territórios, além de órgãos da administração direta da União, quando se trata da parte marítima. Existe, como exceção, o caso dos Municípios que possuem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto e/ou gás natural. Mas, é caso específico para beneficiar os municípios que possuem tais instalações e não são confrontantes. (…) Se no modelo de concessão os Estados, Distrito Federal e Municípios não participam dos resultados (como partícipes da exploração direta), vale a regra da compensação financeira, que só pode ser aplicada aos Estados e Municípios confrontantes e especificamente aos Municípios que suportam as operações logísticas, de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, que não confrontam com o mar. Qualquer interpretação diferente disso vai subverter a ordem Constitucional”.[11]

    A noção de compensação é também uma tendência existente em nível mundial, que se refletiu no Brasil, conforme dá conta outro estudo específico sobre o tema:

    O processo de implantação da atividade de exploração e produção de petróleo e gás natural, especialmente quando realizada na plataforma continental (offshore), como qualquer projeto de investimento de grande vulto, gera elevação extraordinária do nível de emprego e renda local e regional e, portanto, aumento igualmente extraordinário da demanda por serviços públicos e de infra-estrutura em geral.

    O motivo apontado acima é reforçado por um outro objetivo que está usualmente associado à cobrança de royalties: o de indenizar ou compensar os impactos causados sobre o meio ambiente pelas atividades de mineração. Conforme aponta Schantz Jr:

    Another justification sometimes offered for a royalty is that it compensates for environmental impacts. While sitespecific arrangements made for mining permits resolve the more acute conflicts, royalties address the residual impacts. (…) If directs controls exercised by the government were made more stronger, the need for the royalty to account for residual pollution would move inversely. A royalty in this case is the value of remaining environmental impacts (Schantz Jr, 1994).[12] (gn)

    Essa última conclusão é bastante importante: os royalties servem à compensação ambiental dos impactos ambientais residuais. Segundo o autor referido, caso houvesse outros controles diretos, o valor dos royalties poderia ser menor. Contudo, não existe, na indústria do petróleo, um imposto ou contribuição específica, com finalidade parafiscal ambiental. A única existente refere-se à CIDE, mas aí não se trata mais de petróleo, e sim de seus derivados. Em vista disso, salta aos olhos, aliás, que a maioria dos estudos no Brasil que envolvem impactos e medidas ambientais referentes à indústria do petróleo acaba por ignorar que os royalties são também um mecanismo de compensação ambiental, em linha assemelhada à disciplina do poluidor-pagador.

    A conclusão inafastável, portanto, é a de que assiste o direito constitucional à compensação financeira, na exploração do petróleo/gás natural, tanto aos chamados Municípios produtores, na realidade meramente confrontantes (eis que a maior parte do petróleo nacional encontra-se na plataforma continental) quanto àqueles que sofrem os efeitos, os impactos das atividades envolvendo o petróleo. Vale dizer, justamente aos municípios afetados por esses efeitos. Isso decorre já da Constituição, cabendo tanto ao legislador, mas fundamentalmente, ao Executivo, respeitar, proteger  e dinamizar o exercício desses direitos pelas municipalidades. Porém, o que se vê é exatamente o contrário: a interpretação da ANP, acolhida pelo STJ, quanto aos Municípios portadores de instalações e afetados por operações de embarque e desembarque, ignora esse sentido fundamental dos textos constitucional e legal.  A Constituição não admite interpretação restritiva, a ponto de contemplar unicamente com o pagamento de royalties os municípios chamados produtores de petróleo/gás natural.

    Deflui da análise doutrinária, bem como das manifestações do STF a respeito, uma ênfase na compensação como um mecanismo de recomposição de riscos e/ou danos ambientais, econômicos e sociais decorrentes das atividades envolvendo o manejo do petróleo. Já há, na doutrina, específica referência à compensação decorrente da extração na plataforma continental, incluindo-se explícitas referências aos afetados e aos portadores de instalações de embarque e desembarque de petróleo.[13] Atente-se ainda para a contribuição de Luís Roberto Barroso, que entende haver um direito subjetivo constitucional, assegurado aos Municípios no referido dispositivo.

    IV) OS ELEMENTOS DE INTERPRETAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DO ART. 20, § 1º

    a)    O sentido do termo exploração

    Em outro artigo[14] fizemos amplo estudo e referência ao significado do termo exploração, constante do art. 20, § 1º, da Constituição. Ali conclui, pelas razões abaixo expostas de modo sucinto (que são uma síntese do que lá desenvolvido), pela inadequação da aplicação de uma interpretação restrita do termo, de modo a compreender abranger ele apenas os Municípios em que ocorre a lavra do petróleo.

    Inicialmente, de nada adianta recorrer à legislação subjacente para se buscar definir o significado do termo exploração. Primeiro, por metodologicamente inconstitucional o referido procedimento. É que estaríamos diante de uma interpretação conforme à lei, quando, na verdade, a lei é que se deve basear na Constituição. O termo exploração, catalogado no art. 20, § 1º da Constituição, deve ter um significado próprio, a ser concretizado pelo operador do direito na tarefa de interpretação/concretização.[15]

    Não bastasse isso, nos termos estritamente legais, exploração confunde-se com pesquisa. Ora, a pesquisa é até mesmo anterior à extração, daí não podendo advir o pagamento de royalties. Portanto, se, nos termos legais, a produção (que inclui o transporte e a distribuição) é uma etapa posterior à exploração, como deixam claro os incs. XV e XIX do art. 6º da Lei 9478/97, o termo constitucional “exploração” restaria absolutamente incompreensível, se adotada a legislação para fins de sua interpretação.[16] É que a restrição do termo exploração é aqui tão elástica, que desautorizaria qualquer Município a receber royalties, fossem eles produtores (no sentido usual do termo) ou afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo.

    Além disso, é cânone da interpretação constitucional a consideração de que seus termos são utilizados num sentido mais leigo, sem tanta precisão técnica.[17] É o que também acontece na referência à exploração feita pelo § 1º do art. 20 da Constituição. Mas não é só!

    Como bem afirma Friedrich Müller, o conceito jurídico de um termo difere do conceito técnico que ele possui em sua área do conhecimento. Texto e contexto se confundem, e para o professor germânico, os conceitos não poderão ser entendidos de uma maneira convencional, como simples abstrações de elementos encontráveis na realidade, mas sim diante de uma sua inevitável especificidade jurídica: os conceitos jurídicos são, sem dúvida, fórmulas encurtadoras, ordenadoras, referidas à realidade (sachbezogene, ordnende Abkürzungsformeln).[18] Não serão, porém, simples abstrações desta. Ao contextualizá-lo, dentro de um texto válido, com pretensão de normatividade, o conceito jurídico transforma aquele conceito oriundo de outra área do conhecimento, ao mesmo tempo que com ele se relaciona.

    Note-se que não se está a defender um significado hermético, distinto do coloquial, do termo explorar. O significado mais adequado ao termo é comum, e nos é dado pelo Aurélio, em sua definição 4, do termo explorar:

    “Tirar partido ou proveito de; fazer produzir; desenvolver (um negócio ou indústria); empreender, cultivar: explorar uma fazenda, uma mina.”[19]

    Reitere-se aqui que o termo exploração, pois, não significa unicamente a atividade de extração de petróleo e gás, para fins de distribuição dos royalties. A exploração de petróleo e gás, para fins constitucionais, constitui atividade complexa que se inicia com a pesquisa, passa pela extração, pelas atividades de embarque e desembarque e culmina com o processamento, quando então se transforma em outro produto, pronto para o consumo.

    Assim, quer-se distribuir os frutos dessa exploração, que é um conjunto encadeado de atividades, todas merecedoras dos royalties, dado seu entrelaçamento e dependência mútuas. A indústria do petróleo é clara em considerar encadeadas e dependentes entre si as atividades de extração e transporte do petróleo até sua chegada à refinaria. Assim, apenas estão excluídos dos royalties os momentos posteriores à chegada do petróleo à refinaria, pois que aí não mais haverá óleo bruto, ensejador do pagamento dos royalties.

    Contudo, ainda que, por si só, a noção de exploração fosse tomada de modo restrito, ela deve ser compreendida em interpretação sistemática com o restante do próprio dispositivo, de outros excertos da Constituição e, em especial, do âmbito normativo consistente nas particularidades da indústria do petróleo.

    b)    A literalidade e uma aproximação ao elemento sistemático – os bens da união

    Quer-se nesse momento tratar: (i) da literalidade de alguns pontos do dispositivo constitucional; (ii) da compreensão da disciplina jurídica da plataforma continental, mar territorial e zona econômica exclusiva.

    No que se refere ao item (i), perceba-se que o dispositivo constitucional assegura participação ou compensação aos Estados, DF, Municípios e órgãos da Administração direta da União, pela exploração de petróleo e gás, “no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva”.

    Bem vistas as coisas, considerada apenas a literalidade do dispositivo (já informada, é verdade, por uma certa sistematicidade, adiante vista, no sentido da titularidade de cada bem jurídico)[20], a hipótese que mais salta aos olhos do intérprete é a de que apenas aos órgãos da Administração direta da União estariam garantidos os pagamentos de royalties pela exploração no mar territorial, plataforma continental e zona econômica exclusiva. Afinal, esses bens não são o “respectivo território” de nenhum Estado-membro ou Município.

    Com efeito, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva não são território nem estadual, nem municipal. Eles são território do Estado brasileiro (art. 20, V e VI), bens da União, servindo antes como manifestação assertiva da soberania do Estado nacional, tendo significativa importância econômica e geopolítica.

    Ora, já quanto à lavra em terra, mesmo que os bens do subsolo sejam da União, fica claro que o dispositivo constitucional remete o benefício ao Município em cujo território ela ocorre.

    Sabe-se, porém, que a literalidade é apenas um limite à interpretação. Das várias hipóteses ali existentes, apenas estarão excluídas aquelas que em nenhum contexto sejam compatíveis com o texto constitucional.[21] E, se tornarmos mais abrangente, mais adequada e mais completa a análise do próprio art. 20, § 1º, veremos que outras “interpretações literais” são possíveis. Isso desde logo porque o próprio dispositivo faz a referência ao termo exploração (cuja adequação do significado amplo foi já acima tratada), bem como à noção de compensação pelo petróleo extraído da plataforma continental. Tudo o que remete à necessidade de investigação do sentido desses termos e de sua correlação recíproca. Em outras palavras, para além de várias conclusões sob o aspecto literal, a contribuição desse elemento é insuficiente para se chegar a uma noção mais aprofundada. Isso exige a presença de outros elementos de interpretação e de concretização.

    Daí porque não se deve considerar ilegítimo o recebimento, pelos Estados e municípios meramente confrontantes, dos frutos da plataforma continental.

    Desde logo, em vista de uma peculiar força do elemento genético, consistente na referida manifestação do Min. Jobim, no sentido de permitir um melhor equilíbrio econômico-financeiro no pacto federativo. Ainda assim, porém, como visto, essa assertiva tem maior força para os Estados do que para os Municípios.

    Contudo, o que deve legitimar o percebimento pelos Municípios é justamente a força dos elementos sistemático – informado pela noção de compensação e pela característica da afetação – e teleológico, devendo este perscrutar as características do âmbito normativo a ser desvelado quando do trabalho de concretização pelo intérprete.

    c)    A previsão de compensação e a teleologia do art. 20, § 1º – a plataforma continental e a maior legitimidade de recebimento pelos afetados do que pelos confrontantes, chamados “produtores”

    Como já mencionado, o art. 20, § 1º contempla os Municípios não só mediante “participação”, mas também por uma compensação, conforme previsto na Constituição.

    As considerações do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho estabelecem pertinente reflexão acerca da exploração na plataforma continental:

    “A norma distingue entre participação e compensação. Esta última pressupõe um ‘prejuízo’ decorrente da exploração. Já a participação constitui uma associação nos benefícios.

    Compreende-se que o ente federativo que no seu território sofra a exploração seja por ela compensado, ou, até, nela tenha participação. Menos aceitável é que faça jus a uma participação quando a exploração se der na plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, que não lhe integram o território. Quanto à compensação, esta seria admissível, sob a condição do prejuízo.”[22] (grifo nosso)

    Daí se extraem lições fundamentais. A principal delas confirma a noção de exploração como tendo um sentido amplo, compreendendo também a atividade de transporte do petróleo e gás natural. Admite-se que, mesmo dando-se a atividade na plataforma continental, sejam os municípios que sofrem os efeitos da exploração do petróleo compensados. Ora, evidentemente que essa exploração não pode coincidir com a mera extração, já que essa é feita em alto-mar. Ela apenas se justificaria quanto a plataformas situadas praticamente à beira-mar, que por si só já oferecem riscos ambientais. Porém, em geral, a atividade passível de compensação é a de suporte logístico para o transporte, armazenamento ou beneficiamento do petróleo.

    Corolário disso é que, quanto às atividades desenvolvidas na plataforma continental, têm mais legitimidade para o recebimento os municípios portadores de instalações de embarque e desembarque de petróleo e aqueles por elas afetados, do que os meramente confrontantes, chamados também produtores, que abocanham a imensa parte dos royalties distribuídos por conta da exploração do petróleo e que têm relação com a extração apenas de forma fictícia.

    Como se sabe, são definidos como produtores, no caso da plataforma continental, os municípios com ela confrontantes (art. 49, II, “d”, da Lei 9.478/97). Ora, em tais municípios, não há sequer uma gota de petróleo que seja extraída propriamente de seu território, sendo a compensação paga inicialmente em virtude de uma mera ficção geográfica.

    Essa ficção foi sacramentada por lei, como adiante se verá.

    c.1) Escorço histórico – a contemplação dos produtores e dos confrontantes

    Foi apenas na legislação que os municípios meramente confrontantes viram assegurada, pela literalidade dos dispositivos legais, o seu (generoso) quinhão na divisão e partilha dos royalties.

    Com efeito, as Lei 7453/85  e 7525/86 atribuíram o recebimento de royalties também aos Municípios confrontantes com a plataforma continental, equiparando-os então aos Municípios efetivamente produtores de petróleo em terra.[23] Veja-se a definição de confrontante dada pela Lei 7525/86:

    Art. 2º Para os efeitos da indenização calculada sobre o valor do óleo de poço ou de xisto betuminoso e do gás natural extraído da plataforma continental, consideram-se confrontantes com poços produtores os Estados, Territórios e Municípios contíguos à área marítima delimitada pelas linhas de projeção dos respectivos limites territoriais até a linha de limite da plataforma continental, onde estiverem situados os poços.

    Isso coincidiu justamente com o incremento da produção de petróleo oriundo da plataforma continental, bem como com os ventos da redemocratização política do país, em que o federalismo e a descentralização de recursos ganharam impulso.

    O legislador foi sensível a essa nova forma de exploração da riqueza oriunda do petróleo. E contemplou então os Municípios que, entendia, poderiam ser prejudicados pela exploração marítima do petróleo e gás. Optou, porém, pela maior destinação dos recursos aos confrontantes, em clara sintonia com um critério baseado no determinismo físico.[24] Porém, mesmo quanto aos confrontantes, também manifestou a idéia de prejudicialidade aos Municípios vizinhos. Com efeito, cabe aqui uma interpretação sistemática com a própria referência, pela lei, às áreas geoeconômicas dos Municípios produtores. Assim dispõe a lei quanto a essas áreas:

    Art. 3º A área geoeconômica de um Município confrontante será definida a partir de critérios referentes às atividades de produção de uma dada área de produção petrolífera marítima e a impactos destas atividades sobre áreas vizinhas.

    Art. 4º Os Municípios que integram tal área geoeconômica serão divididos em 3 (três) zonas, distinguindo-se 1 (uma) zona de produção principal, 1 (uma) zona de produção secundária e 1 (uma) zona limítrofe à zona de produção principal.

    § 1º Considera-se como zona de produção principal de uma dada área de produção petrolífera marítima, o Município confrontante e os Municípios onde estiverem localizadas 3 (três) ou mais instalações dos seguintes tipos:

    I – instalações industriais para processamento, tratamento, armazenamento e escoamento de petróleo e gás natural, excluindo os dutos;

    II – instalações relacionadas às atividades de apoio à exploração, produção e ao escoamento do petróleo e gás natural, tais como: portos, aeroportos, oficinas de manutenção e fabricação, almoxarifados, armazéns e escritórios.

    § 2º Consideram-se como zona de produção secundária os Municípios atravessados por oleodutos ou gasodutos, incluindo as respectivas estações de compressão e bombeio, ligados diretamente ao escoamento da produção, até o final do trecho que serve exclusivamente ao escoamento da produção de uma dada área de produção petrolífera marítima, ficando excluída, para fins de definição da área geoeconômica, os ramais de distribuição secundários, feitos com outras finalidades.

    § 3º Consideram-se como zona limítrofe à de produção principal os Municípios contíguos aos Municípios que a integram, bem como os Municípios que sofram as conseqüências sociais ou econômicas da produção ou exploração do petróleo ou do gás natural.

    Note-se que a caracterização de um município como pertencente à área geoeconômica pressupõe a presença de equipamentos em seu território ou a simples prejudicialidade em vista das atividades, caracterizando então que esses Municípios devem ser afetados pelas atividades envolvendo o manejo do petróleo e gás.

    A contemplação aos confrontantes continuou na Lei 7990/89, bem como na Lei 9478/97. Deixa-se de fazer a elas maiores referências no presente estudo, pois o que aqui nos interessa é a possível influência que as leis anteriores pudessem ter para a conformação final do art. 20, § 1º no texto constitucional.

    c.2) A interação entre a lei anterior e o dispositivo constitucional

    Ora, por mais que a Constituição tivesse tomado as referências então dadas pela lei para a redação do art. 20, § 1º, os significantes ali inseridos assumem agora outros contornos. Como se sabe, a interpretação dos dispositivos constitucionais não se deve vincular aos significados legais. Essa é a lição clássica do constitucionalista Rudolf Smend, que consolida a força da Constituição. Como elegantemente afirma o mencionado autor:

    “A Constituição não tem, absolutamente, em primeira linha, o propósito de transformar normas legais especiais em direitos fundamentais. Os direitos fundamentais não normatizam relações privadas, administrativas ou penais por ocasião do direito privado, administrativo ou penal, mas sim por ocasião da própria Constituição. Eles não perseguem as especiais finalidades técnicas daquelas áreas, mas sim o fim geral constitutivo do direito constitucional. (…) mesmo uma regra copiada insere-se em uma outra dimensão, e numa completamente nova conexão significativa, que até então lhe era estranha, movendo-se, por conseguinte, igualmente, em uma relação incomensurável, se comparada à sua apresentação inicial, e à região técnico-jurídica, da qual se origina sua literalidade.”[25]

    Portanto, não há uma simples emenda, ou atualização, pela Constituição, de institutos antigos, desenvolvidos em outras áreas do Direito. Ao contrário, a Constituição é que irradia seus novos conteúdos. Isso vale também para a situação vertente, que se refere a direitos de Estados e Municípios.

    Desse modo, mesmo que se desse vazão à força do elemento genético de interpretação, e que se entendesse presente o chamado critério do determinismo físico, ainda assim a noção de prejudicialidade, de impactos ambientais, está inserida também nos dispositivos legais que contemplavam os confrontantes, quando menos para a caracterização das áreas geoeconômicas. Em outras palavras, caso se entendesse, erroneamente, dever-se tomar como referência os critérios existentes na lei anterior, mesmo aí está ínsita, a par do determinismo físico, a noção de prejudicialidade para qualquer compreensão que se venha a fazer de Municípios portadores de instalações ou afetados por operações de embarque e desembarque de petróleo.

    c.3) A superficialidade do determinismo físico e a compensação constitucional por efetivos riscos e impactos nos Municípios

    Na acurada análise econômica promovida por Rodrigo Serra e Carla Patrão, houve um claro determinismo físico na distribuição legal dos royalties, consistente nas “projeções marítimas dos limites municipais”, alcançados pelos pares de linhas ortogonais e paralelas. Segundo os autores, essa solução não atende ao “fundamento econômico[26] para repartição dos royalties entre os municípios, qual seja, de que estes recursos devam ser distribuídos sob o propósito de preparar os municípios impactados pelas atividades petrolíferas para a fase pós-esgotamento das jazidas. Isto, obviamente, porque não há, a princípio, qualquer relação entre a distância física que separa o poço petrolífero e o município confrontante e a intensidade da presença de capitais transitórios nos municípios beneficiários.”[27]

    Contudo, à guisa de concretizar os arts. 48 e 49 da Lei 9478/97, esse critério do determinismo físico foi utilizado pela ANP não apenas para aquinhoar os confrontantes, mas também com o objetivo de definir o sentido de instalações de embarque e desembarque de petróleo e de Municípios afetados por operações de embarque e desembarque de petróleo. Assim, em vez de limitar a utilização do critério para os confrontantes, a ANP subverteu a teleologia dos arts. 48 e 49, incrementando o determinismo físico ao exigir uma suposta ligação ao campo produtor – na plataforma continental!!! – da instalação de embarque e desembarque que recebe o petróleo dali oriundo e transportado até a costa brasileira.[28]

    Os autores citados, Rodrigo Serra e Carla Patrão, concluem igualmente no sentido de uma maior legitimidade para o recebimento daqueles que efetivamente sofrem os impactos da exploração de petróleo:

    “Resta, assim, como definição sensível aos efetivos impactos econômicos das atividades petrolíferas sobre o continente, o conceito de municípios onde se localizam instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque vinculados àquela indústria.”[29]

    Perceba-se então que o dispositivo constitucional, mediante a noção de compensação, corrobora exatamente essa necessidade de uma indenização em face de um prejuízo sofrido pelos Municípios que suportam as atividades de embarque e desembarque de petróleo ou são por elas afetados. A compensação se justifica verdadeiramente apenas em alguns casos: (i) quando a vocação socioeconômica do município se altera em vista da instalação do aparato da indústria do petróleo, com todas as conseqüências daí advindas; (ii) em função de impactos ambientais; (iii) em vista da essencialidade das instalações localizadas nos municípios, para o adequado escoamento do petróleo e do gás natural, com eventuais riscos ambientais daí advindos. Portanto, é apenas quando verificadas ao menos uma destas condições que os municípios confrontantes se equiparam aos afetados, detendo a mesma legitimidade que estes últimos.

    d)   O elemento sistemático externo, a teleologia e o âmbito normativo – a indústria petrolífera – seu significado e as conseqüências do desenvolvimento da atividade – a convocação do art. 225 para a atividade de interpretação do art. 20, § 1º

    Se a literalidade revela as possibilidades da atividade interpretativa, e o elemento sistemático convoca a atenção para as peculiaridades do contexto em que será feita a interpretação, o elemento teleológico exige venham à luz, em nossa visão, particularidades do âmbito normativo, ou seja, daquela parcela de realidade sobre a qual incidem os elementos do texto de norma, e que com ele se confundem.

    d.1) O âmbito normativo – a indústria do petróleo e suas estruturas

    É fundamental a compreensão de que a norma não se confunde com seu texto, sendo antes o resultado da atividade de interpretação/concretização por parte do operador do direito. Ela é, inclusive, essencial para lidar com questões de declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto. O termo é muito utilizado na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão.

    O âmbito normativo, reitere-se, nada mais é que a parcela da realidade para a qual o texto de norma se dirige.[30]

    No estudo ora feito, cabe então indagar do sentido da indústria petrolífera em relação com os preceitos constitucionais que as abarcam.

    Como se sabe, a indústria petrolífera destaca-se por dois aspectos: sua vitalidade enquanto matriz energética, com enorme impacto para as atividades econômicas; e pelas conseqüências danosas de sua atividade, em vista dos impactos ambientais e sócio-econômicos dela decorrentes.

    Basta recordar que o petróleo moveu em grande parte a geopolítica mundial, desde o início do século XX, não sendo diversa sua importância nos dias atuais. Nações e povos se emancipam, alteram seus regimes, criam e destroem Estados e ganham força e pujança em vista do desenvolvimento da indústria do petróleo.[31]

    Em atenção a tudo isso a Constituição contemplou em vários dispositivos a atividade petrolífera. Considerou-a uma atividade econômica, porém, em vista de seu sentido estratégico, sujeita à exploração em regime de monopólio (art. 177). Aliás, mesmo a apropriação da plataforma continental pelo Estado brasileiro teve em mira os potenciais petrolíferos ali existentes.

    Quanto aos impactos ambientais, como se trata de indústria primariamente poluente, abarcou-a, ainda que não explicitamente, em todo o regime de cautelas e políticas de prevenção previstos no art. 225. Como se sabe, as atividades envolvendo o petróleo têm direto impacto ambiental. Em vista disso, o petróleo e o gás natural devem ser considerados também recursos minerais, conforme previsto no § 2º desse dispositivo:

    Art. 225………..

    ……………………

    § 2º – Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

    Sobre a qualificação jurídica do petróleo e do gás natural como recursos minerais, cabe a excelente interpretação sistemática[32] de Alexandre Monteiro (et alli):

    Por atividade minerária, compreende-se a movimentação dos recursos minerais contidos no solo ou subsolo, cuja finalidade precípua é o aproveitamento econômico dos referidos minerais. Num conceito científico mineral “é um elemento químico ou substancia cuja composição pode ser expressa em termos de uma fórmula química e que ocorre naturalmente na Terra com estrutura cristalina definida baseada em um arranjo interno ordenado de átomos ou íons” Estão excluídos, portanto, os líquidos, gases e elementos de origem orgânica.

    Embora, todavia, as ciências exatas tenham tal entendimento, o direito, por vezes, possui seu tratamento próprio a respeito de determinados objetos, e assim acontece no caso das atividades minerárias.

    A Constituição Federal traz um novo conceito, que passa a ser o norteador da seara jurídica no que diz respeito às atividades de mineração, a saber: o conceito de recurso mineral. Juridicamente, recurso mineral é considerado como uma concentração de matérias-primas, seja em estado sólido, líquido ou gasoso, no interior ou sobre a costa terrestre. Tal expressão é encontrada no art. 20, inc. IX, da Carta Magna, que dispõe que são bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo. Não resta dúvida que o legislador abrangeu, no conceito de recurso mineral, substâncias como o petróleo e o gás natural. Do mesmo modo, o art. 22, inc. XII, dispõe que compete privativamente à União legislar sobre jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia.

    (…)

    Concluímos, portanto, que apesar de o petróleo e o gás natural não serem considerados, sob o ponto de vista geológico e cientifico, como um mineral, o nosso ordenamento jurídico o abraça como sendo um recurso mineral e, por isso, as atividades que digam respeito a estas substâncias fósseis serão enquadradas como minerais.[33] (gn)

    Além disso, o meio ambiente degradado, quando da exploração na plataforma continental, não é somente a área respeitante aos equipamentos situados no mar. O meio ambiente que se degrada é também e fundamentalmente aquele respeitante às áreas em que situados os equipamentos em terra, que acolhem o petróleo oriundo do mar.

    Em vista disso, cabe referir outro elemento do âmbito normativo, crucial para a compreensão dos Municípios a serem compensados. Trata-se da complementariedade entre as estruturas e equipamentos existentes para o recebimento do petróleo oriundo da plataforma continental. Tudo o que implica, em nosso sentir, a necessidade de que todos os Municípios que contribuem com estruturas significativas para o manejo do petróleo devam receber os royalties. A título ilustrativo, cabe citar significativo trecho do acórdão do TRF/4ª Região, ao apreciar a Apelação Cível 2001.71.00.040286-0:

    “De outro lado a expressão “embarque e desembarque” deve ser interpretada de forma a alcançar o depósito (tancagem), porquanto ligados por oleodutos as monobóias localizadas em mar aberto na costa do Município de Tramandaí. Acata-se aqui a idéia de um sistema operacional unitário. Nota-se que sem a tancagem, não é possível a operação de embarque e desembarque. O Município é parte integrante e inafastável da estrutura exigida ao recebimento do petróleo desembarcado. Nem poderia ser outro entendimento, seja pela ótica da legislação de regência, seja à luz do que informa a própria Agência Nacional do Petróleo, em razão da matéria fática que a questão encerra.

    Note-se que, nos termos da Lei nº 9.478, de 06-08-1997, art. 49, inciso I, alínea C, farão jus ao recebimento dos royalties os municípios que “… sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural…” (grifei).

    Afetados, no caso e segundo Aurélio, vem a ser os que sofrem afecção, ou seja, os Municípios que por alguma forma sofrem lesão, são atingidos, prejudicados pelas operações de lavra, embarque ou desembarque de hidrocarbonetos em seu território. Tais pagamentos se constituem, indubitavelmente, em uma espécie de compensação pelos prejuízos denatureza ambiental, paisagística e urbana que instalações dessa natureza provocam naqueles territórios.

    Ora, consoante documentos das fls. 306/316 da própria Agência Nacional de Petróleo, no Município de Tramandaí, estão localizadas em mar duas monobóias para operação de descarregamento de navios, de onde o produto segue para o litoral e daí, por oleoduto de 8 km, até o Terminal de Osório (Terminal Almirante Soares Dutra (fls. 312). Neste Município litorâneo, Tramandaí, portanto, o único impacto do descarregamento de petróleo e gás se limita a um oleoduto que corta parcela ínfima do seu território (menos de 8 km). Apenas isso.

    Já o Município de Osório, igualmente de acordo com a ANP, por ter em seu território o Terminal Almirante Soares Dutra, “… cuja função é a de receber e transportar petróleo e derivados para a Refinaria Alberto Pasqualini (REFAP)…” (fls. 313) suporta nada menos que “… 19 tanques, sendo 7 para armazenamento de petróleo (capacidade total de 503.782 m3) e 12 para derivados (capacidade total de 352.173 m3)…” contando ainda “…com uma sala de controle (que monitora todo o terminal), com um laboratório químico e com uma oficina de manutenção” (fls. 313). Como se vê, a diferença entre o impacto causada em um e outro Município é enorme, afigurando-se absolutamente desarrazoado que se entenda que aquele que não tem uma gota sequer de petróleo transitando ou sendo manipulado em seu território – a não ser no interior de oleoduto – seja beneficiário de tais pagamentos, em detrimento do vizinho situado a menos de 10km e que recebe todo o produto descarregado, ao argumento que busca dissociar operações tão umbilicalmente ligadas, a saber o descarregamento dos navios para as monobóias, o transporte até o litoral e daí para a tancagem. Essa distinção, se feita em texto legislativo seria de extrema injustiça e injuridicidade, por alheio a sentido elementar de Direito, por contrário a ele; dimanando de mera norma administrativo-interpretativa é absolutamente insustentável, por dissociada de princípios de direito e justiça, não podendo por isso mesmo prosperar.”

    Perceba-se, pois, que é através de elementos do âmbito normativo e da interpretação sistemática que ganham força, junto ao art. 20, § 1º, princípios como a igualdade e a razoabilidade, além dos dispositivos constitucionais respeitantes ao art. 225, particularmente no sentido de esclarecer os beneficiários da compensação ali prevista.

    d.2) O elemento sistemático externo e os impactos ambientais

    É importante referir ainda que o Estado brasileiro, atento aos impactos ambientais da indústria do petróleo, possui vasta legislação a respeito. Nela se destaca, mais do que a parte de produção propriamente dita, os cuidados necessários justamente com as atividades de transporte do petróleo.

    Assim, em concretização ao art. 20, § 1º, e ao art. 225 da Constituição, o elemento sistemático reclama ainda a análise da legislação referente aos cuidados e perigos da atividade petrolífera enquanto uma atividade carregada de externalidades, principalmente ambientais. Perceba-se aqui que a legislação explicita exigências já existentes no nível constitucional, designadamente na parte relativa ao meio ambiente, não se tratando, pois, de uma inusitada interpretação sistemática entre dispositivos no nível constitucional e outros em nível infraconstitucional.

    Nesse sentido, a Lei 9966/2000 dispõe sobre “a prevenção, o controle e a fiscalização da poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional.”[34]

    Ou seja, o próprio elemento sistemático indicia já aquilo que, de outro modo, estaria contido no âmbito normativo: a íntima relação entre as atividades envolvendo o manejo do petróleo e as externalidades daí decorrentes, destacando-se a poluição e as conseqüências ambientais em geral.

    Estudo do National Research Council, dos Estados Unidos, apontou as seguintes causas da presença de óleo no mar:

    “(iii) o transporte de petróleo pode provocar escoamentos de diferentes quantidades, desde os acidentes associados a petroleiros como o Exxon Valdez, até as liberações operacionais relativamente pequenas e regulares de petroleiros, ou vazamento de oleodutos.”[35]

    d.3) Conseqüências para a concretização legal dos dispositivos constitucionais

    Ora, é bem de se ver que, como bem referido pelo voto do Min. José Delgado e pela acurada análise do Prof. Luís Roberto Barroso, da exigência constitucional de compensação surge a necessidade de proteção, pela legislação, àqueles Municípios afetados pelas atividades envolvendo o manejo do petróleo e do gás natural.

    Assim, se a indústria do petróleo é altamente poluente, devem ser contemplados com compensações aqueles Municípios que correm riscos de sofrer um dano ambiental. Trata-se, aqui, de um elemento do âmbito normativo.

    Além disso, como já referido, a indústria do petróleo é também excludente, carregada de externalidades outras além da ambiental. Daí se conclui que merecem compensação também todos aqueles Municípios cuja vocação sócio-econômica se vê ameaçada ou, no mínimo, prejudicada, em decorrência das atividades envolvendo o manejo do petróleo ou do gás natural, designadamente por se tratar de recursos que, cedo ou tarde, se exaurirão. Trata-se de outro elemento do âmbito normativo.

    d.4) Da importância estratégica das atividades[36]

    Aqui, o raciocínio completa-se a partir da compreensão da importância estratégica das atividades. Tanto a extração quanto o transporte e o refino do petróleo constituem monopólio da União. O regime de monopólio constitucional envolve uma atividade econômica em sentido estrito. Trata-se de uma atividade excepcionalmente reservada à União, que pressupõe a unicidade da titularidade sobre a produção econômica.[37]

    Portanto, também por essa visão, a tese da ANP, secundada pelo STJ, ao restringir os royalties à lavra no território do Município, não tem respaldo constitucional. A Constituição não faz a diferenciação entre extração e transporte do óleo bruto, para fins de pagamento de royalties aos municípios. A Constituição não promove a divisão das atividades para efeitos de compensação financeira pela exploração. Ao contrário, a Carta Magna deliberou pelo regime de monopólio das atividades consideradas em bloco, ou seja, considerou o seu conjunto.

    V) CONCLUSÃO

    Tratando-se, pois, a indústria petrolífera, de atividade de alto impacto ambiental, de um lado; e de extremas consequências sócio-econômicas para as populações que devem conviver com essa atividade, qual o sentido da compensação prevista no art. 20, § 1º, aos Estados e municípios, para o petróleo extraído da plataforma continental?

    A despeito da riqueza proporcionada pelo petróleo, a compensação só pode ser aquela no sentido de reparar um dano ou um potencial dano. Dentre esses, destacam-se o risco ou os danos ambientais aos Municípios que sediem equipamentos vitais à indústria do petróleo ou sejam por eles afetados. Alternativamente a esse potencial dano, trata-se de distribuir os recursos com o propósito de preparar os municípios impactados pelas atividades petrolíferas, também por razões sociais, para a fase pós-esgotamento das jazidas.

    Não haveria sentido em aplicar-se, nesse particular, a noção de uma compensação em vista da riqueza pertencente a uma determinada população, que é extraída de seu solo, como ocorre na lavra em terra. Se a exploração fosse equivalente apenas à extração de petróleo da plataforma continental, por que deveriam Estados e Municípios receber esses valores? Repita-se: a plataforma continental é bem da União; e o mero fato de serem confrontantes não faz com que esses Estados e Municípios sofram os efeitos da extração do petróleo.

    A compensação serve, pois, justamente a isso: permitir àqueles Municípios afetados pela exploração na plataforma continental receber uma indenização (nome histórico dado à compensação, já na Lei 2004/53) em vista dos transtornos sofridos em vista do desenvolvimento de atividades correlatas à indústria do petróleo, em seus territórios.

    De se notar, ainda, que toda análise jurídica deve pautar-se pela razoabilidade. Assim, que sentido haveria em proceder-se à compensação de um Município ou de um Estado que não tivesse nenhuma relação com a indústria petrolífera? Assim, também a razoabilidade impõe, como já bem destacou o Prof. Barroso, que haja um nexo entre um dano sofrido (ou o risco desse dano) e a compensação a ser paga, na modalidade royalties.

     VI) BIBLIOGRAFIA

    BARROSO, Luís Roberto. Alterações na distribuição de royalties são inconstitucionais. http://www.conjur.com.br/2010-jul-14/alteracoes-distribuicao-royalties-sao-inconstitucionais?. Acesso em: 15 jul. 2010.

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    Notas

    [1] STF, MS 24312/DF, Rel. Min. Ellen Gracie (trecho do voto do Min. Nelson Jobim), DJ 19.12.2003.

    [2] Art. 155……….

    § 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

    X – não incidirá:

    ……………………………….

    b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

    [3] Curso de direito constitucional, 6ª ed., p. 96.

    [4] Canoas:  REsp nº 1.103.921-RS; Paulista: REsp  nº 1.089.319 – PE.

    [5] Perceba-se que a Reclamação não discute o acerto ou não da suposta interpretação com base na Constituição. Cabe apontar, contudo, a necessidade de que tal construção, para sobreviver, requer ainda o afastamento da idéia de uma interpretação sistemática entre o art. 20, § 1º e as possibilidades de compensação por dano ambiental, situadas igualmente no nível constitucional. Enfim, é necessário restringir a liberdade de conformação legislativa, em clara afronta ao princípio democrático, consubstanciado nesse caso na atividade legislativa.

    [6] Imbé – Resp 1.169.806; Camaragibe – Resp 1.115.194. No caso de Imbé, a decisão que citou o referido Resp foi anterior à suspensão. Já a de Camaragibe, posterior, o que gera uma incoerência, na medida em que se baseou em acórdão cujos efeitos estão suspensos. Importa referir também que ambos os Municípios ajuizaram Reclamação perante o STF, pelos mesmos argumentos constantes do caso de Osório, sem que fosse deferida a liminar pleiteada. Deve-se observar, contudo, que a Reclamação por ofensa à Súmula Vinculante 10 exige o exame detalhado de cada acórdão, a fim de verificar se houve ou não a declaração escamoteada de inconstitucionalidade.

    [7] Parágrafo redigido em conjunto com o Dr. Ericson Meister Scorsim, a quem devo também a apresentação do referido acórdão.

    [8] Trecho selecionado e escrito em parceria com o Dr. Ericson Meister Scorsim.

    [9] Parágrafo redigido pelo Dr. Ericson Scorsim.

    [10] Parecer divulgado no site: www.conjur.com.br. Acesso em 15.7.2010.

    [11] Os Royalties do Petróleo na legislação brasileira e a Emenda Ibsen, In www.netlegis.com.br.

    [12] Serra, Rodrigo; Leal, José Agostinho. Uma investigação sobre os critérios de repartição dos royalties petrolíferos, in Piquet, Rosélia (org.). Petróleo, Royalties e Região, p. 168-169. Rio de Janeiro: Garamond, 2003. Vale referir que um desses autores (Rodrigo Serra) aponta, como se verá na seqüência, um fundamento econômico autônomo, ligado a esses apresentados, sem necessariamente excluí-los.

    [13] Adiante será citada a referência específica de Manoel Gonçalves Ferreira Filho.

    [14] Royalties do petróleo e questões constitucionais. Interesse Público, 62, p. 126 e ss.

    [15] Adiante, a citação de Smend, aplicável também à situação acima exposta.

    [16] Sem falar na confusão que se pode estabelecer também do termo produção, consoante o art. 6º, inc. XXVII da Lei 9478/97. Vê-se ali que faz parte da cadeia produtiva o sistema de produção de petróleo, que inclui a distribuição, a revenda e a estocagem, bem como o consumo de petróleo. Ou seja, tudo isso faz parte da produção de petróleo, uma das causas que autoriza o recebimento pelos Municípios.

    [17] Cf., por todos, Dimoulis, Dimitri (Coord.-Geral). Dicionário Brasileiro de Direito Constitucional. Verbete: Interpretação Constitucional, p. 195 (por André Ramos Tavares). Saraiva: São Paulo, 2007.

    [18] MÜLLER, F. Juristische Methodik, 4 ed., p. 173.

    [19]  Buarque de Holanda, Aurélio. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2ª ed., Nova Fronteira, p. 743.

    [20] E desconsiderando-se a liberdade de conformação legislativa do Parlamento, bem como o teor do art. 225, adiante explicitados.

    [21] Cf. Müller, Friedrich. Juristische Methodik, 9ª ed., p. 269 e ss.

    [22] Comentários à Constituição brasileira de 1988. v. 1, p. 154.

    [23] O art. 1º da Lei 7453/85 deu nova redação ao art. 27, § 4º, da Lei 2004/53. Art. 1º………………………§ 4º – É também devida a indenização aos Estados, Territórios e Municípios confrontantes, quando o óleo, o xisto betuminoso e o gás forem extraídos da plataforma continental, nos mesmos 5% (cinco por cento) fixados no caput deste artigo, sendo 1,5% (um e meio por cento) aos Estados e Territórios; 1,5% (um e meio por cento) aos Municípios e suas respectivas áreas geo-econômicas, 1% (um por cento) ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das atividades econômicas das referidas áreas, e 1% (um por cento) para constituir um Fundo Especial a ser distribuído entre todos os Estados, Territórios e Municípios.

    [24] Toma-se o termo de Rodrigo Serra e Carla Patrão, op. cit., p. 201.

    [25] SMEND, Rudolf.. Das Recht der freien Meinungsäusserung, in: Staatsrechtliche Abhandlungen (und andere Aufsätze), p. 90-91 (tradução livre, objetivando menos a literalidade, e mais o contexto). No original: “Die Verfassung hat gar nicht in erster Linie spezialgesetzliche Normen in den Grundrechten setzen wollen. Die Grundrechte normieren privatrechtliche, verwaltungsrechtliche, strafrechtliche Verhältnisse nicht des Privatrechts, des Verwaltungsrecht, des Strafrechts, sondern der Verfassung wegen. Sie verfolgen nicht die technischen Sonderzwecke jener einzelnen Rechtsgebiete, sondern den konsttuierenden Gesamtzweck  des Verfassungsrechts. (…) der abgescriebene Satz (des Privatrechts – R.B.) rückt in eine andere Ebene und in seinem ganz neuen, ihm bisher fremden Bedeutungszusammenhang und tritt infolgedessen zugleich in ein Verhältnis eigentümlicher Inkommensurabilität zu seiner Vorlage und der technisch gemeinten Umgebung, aus der sein Wortlaut stammt.”

    [26] Os autores analisam, sob o prisma da teoria econômica, os fundamentos para o pagamento de royalties. Concluem, quanto a Estados e municípios que, para além da peculiaridade da questão federativa e fiscal no caso brasileiro, devem receber todos os Municípios que efetivamente sofram os efeitos da indústria petrolífera, não apenas pelos impactos que causa, e também nem só pelo incremento de infra-estrutura necessária, mas fundamentalmente porque essa infra-estrutura, em determinado momento, se tornará obsoleta, dada a finitude dos recursos (Impropriedades dos critérios de distribuição dos royalties no Brasil, in: Petróleo, Royalties e Região, p. 191-192). Há, pois, um peculiar mecanismo de justiça intergeracional, cujas bases estão fincadas na teoria de Hotteling. Hartwick, baseado em Hotteling (pioneiro na análise de um peculiar conceito de renda mineral. Seus estudos baseavam-se na hipótese de um explorador privado,  razão pela qual sua teoria sofre ajustes quando o bem é do poder público), sustenta que “a geração atual deixe, para a futura, capital reprodutível, humano ou natural, o suficiente para que esta mantenha um padrão de vida satisfatório”. Assim, “a geração atual deve converter parte da renda gerada (renda de Hottelling) pela extração de recursos não-renováveis em máquinas e trabalho… Lembrando Hotteling, se o valor do recurso é o valor futuro descontado para o presente e, uma vez aplicada a regra de Hartwick, estará preservando-se o montante total de capital.” Tudo em Rodrigo Serra e Carla Patrão, op. cit., p. 192.

    [27] Serra, Rodrigo; Patrão, Carla, op. cit., p. 202-203.

    [28] Como o objetivo do presente artigo é interpretar e concretizar o art. 20, § 1º, não se analisará em detalhes essa controvérsia.

    [29] Op. cit., p. 203.

    [30] Müller, Friedrich. Juristische Methodik, 9ª ed., p. 37. O autor destaca, porém, que se trata aqui de uma realidade recortada já pelo texto de norma. Para um singelo exemplo no direito brasileiro, quando a Constituição reconhece a existência da liberdade de associação para fins pacíficos, está já a excluir aquelas associações paramilitares, eventualmente encontráveis na realidade, mas não admitidas pelo direito.

    [31] Cf., por todos, Daniel Yergin. O Petróleo. Scritta Editora, 1989.

    [32] E novamente pertinente à citação de Müller, atrás referida, de que os conceitos assumem em direito outro significado.

    [33] MONTEIRO, Alexandre Flávio Medeiros; BARROS, Felipe Maciel Pinheiro; JERÔNIMO DA SILVA, Keisson Cristiano; LEITE, Fábio Augusto de Castro Cavalcanti Montanha. Infrações Penais Ambientais Específicas: da poluição Mineral, Atmosférica, Visual, Sonora e Hídrica. Aplicação à Indústria do Petróleo e Gás Natural, in Direito Ambiental Aplicado à Indústria do Petróleo e do Gás Natural, p. 160-161.

    [34] No mesmo sentido, a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (10.12.1982) exige uma série de cuidados para o transporte de petróleo no mar.

    [35] Apud Maria Augusta Paim: O petróleo no mar: o regime das plataformas marítimas petrolíferas no direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 355.

    [36] Devo essa argumentação, aí incluída boa parte da redação, à contribuição do Dr. Ericson Meister Scorsim.

    [37] Conforme ainda Eros Roberto Grau: “Nesses termos, monopólio significa privilégio de ser titular do poder de relacionar-se economicamente com determinado mercado, de forma isolada e única, sem interferência de outros competidores, na venda (polein) de determinadas mercadorias, Trata-se, aqui, de monopólio de atividade econômica. Em Elementos de Direito Econômico.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1981, p. 85.

    BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. O art. 20, § 1º, da Constituição e a distribuição dos royalties relativos à exploração de petróleo na plataforma continental. Jus Navigandi, Teresina, ano 18n. 354213 mar. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23954>. Acesso em: 13 mar. 2013.

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