“Os homens que pensam cansam-se de tudo, porque tudo muda. Os homens que passam provam-no, porque mudam com tudo … De eterno e belo há apenas o sonho … Por que estamos nós falando ainda? … (Pessoa, Fernando. Poemas dramáticos. O marinheiro).

INTRODUÇÃO

O fenômeno jurídico manifesta-se nas mais variadas experiências sociais, variando no tempo e no espaço. Os teóricos tentam apreender o fenômeno jurídico a fim de compreendê-lo; e nem sempre essa compreensão é convergente.

Desde a antigüidade, foram elaboradas inúmeras teorias que produzem conhecimento a respeito do Direito. É certo que as teorias da antigüidade (autores gregos e romanos) situam-se em um contexto histórico singular, isto é, de uma posição particular diante de si, da natureza e do mundo. A partir do momento em que o homem passa a alterar a natureza e o mundo circundante ele altera-se a si próprio, o que implicou em alterações profundas nas reflexões no campo da filosofia. Com efeito, na antigüidade busca-se a essência das coisas, e isso reflete em um conhecimento imanente das coisas. Já na modernidade a posição do homem diante do mundo e de si próprio modifica-se; a existência e essência diferenciam-se.

Com a modernidade, surgem: a) a escola idealista do direito tendo como um dos seus principais expoentes Hans Kelsen, que empregou um método lógico-formal para explicar o Direito e que culminou na construção do positivismo jurídico; b) o realismo jurídico representado, por exemplo, por Alf Ross, que utilizou um método empírico (princípio da verificação); concebendo o Direito como signos dotados de significado normativo, um mecanismo de controle social da conduta; não sendo uma realidade ontológica, mas um meio de comunicação entre os homens; e, portanto, prevalecendo o aspecto factual sobre o conceitual.

Para Kelsen o problema da interpretação não é um problema da Ciência Direito, eis que não existe um critério objetivo que permita identificar a solução correta para o caso concreto, caracterizado pelo conflito de interesses. Ou seja, a solução do problema não é conduzida por um critério oriundo do próprio direito positivo; ao contrário, a interpretação expressa um juízo de vontade do intérprete. Tal posição revela que o autor manteve-se fiel ao pressuposto de seu pensamento, contido em sua teoria pura do direito, elaborada no contexto de uma metodologia lógica-formal, em particular ao banir do direito qualquer consideração à esfera valorativa do mundo circundante. Essa postura teórica conduz ao fato de que todas as soluções possam ser justificadas no âmbito da retórica, colocando-se o problema ainda no âmbito da política.2

O problema hermenêutico é exposto por Kelsen, mas não é por ele resolvido. Igualmente, as teorias empiristas não apresentam um arcabouço teórico capaz de explicar a aplicação do direito e a ciência do direito. Daí a necessidade de se compreender adequadamente esse problema; e, a partir disso, caminhar em busca de alternativas sólidas para aproximar-se de sua solução.

Para Tércio Sampaio Ferrraz o desafio kelseniano consiste no seguinte: de um lado, tem-se a inegabilidade dos pontos de partida; de outro lado, a compulsoriedade de decidir; ou seja, de um lado, a necessidade de determinar objetivamente os pontos de partida; mas, de outro lado, a possibilidade subjetiva de serem diversos os sentidos para o conteúdo normativo. Há, portanto, uma tensão entre dogma e liberdade que constitui o desafio proposto por Hans Kelsen. Como há a obrigação de decidir, deve existir uma interpretação (um sentido) que prepondere sobre todos os outros e ponha fim às múltiplas possibilidades interpretativas. Trata-se do problema de criar as condições de decidibilidade dos conflitos.3

O presente trabalho está estruturado a partir da análise: (i) da hermenêutica e a questão lingüística e seus reflexos no âmbito do fenômeno jurídico; (ii) da racionalidade do discurso jurídico; o enfoque tradicional do positivismo jurídico e o novo enfoque trazido pela teoria da comunicação; (iii) a utilização do conceito de sistema no âmbito jurídico, apresentando suas potencialidades e insuficiências; (iv) a questão da verdade no discurso jurídico; abordando-se a formação do consenso; (v) a aplicação do pensamento tópico-problemático ao Direito; (vi) os reflexos da teoria da argumentação na hermenêutica jurídica e, finalmente, (vii) a aplicação do topoi interesse público na dogmática do Direito administrativo.

Os representantes das correntes de pensamento jurídico acima citados partem de diferentes métodos de trabalho. Aqui, adota-se uma posição no sentido de que o teórico não está vinculado estreitamente à metodologia empregada. Existe uma margem de criação do produto teórico ainda que sejam seguidas certas regras metodológicas, razão pela qual o fato delas não serem seguidas não implica necessariamente na incorreção da análise do material jurídico.4

Conforme explica Celso Lafer, a partir das lições de Hannah Arendt,Ha com a emergência do totalitarismo no século no XX, houve a ruptura com a tradição intelectual ocidental, o que representou a perda do horizonte globalizador, à circularidade da relação entre fatos e teorias, como exemplo, tem-se a noção de modelo que não se constitui como um sistema de verdades reveladas, mas tão-somente um mero conjunto de hipóteses de trabalho que são modificáveis conforme os resultados e cuja validez está condicionada ao fato de cumprirem uma função5.

O objeto do presente estudo é o de apresentar o discurso jurídico sobre o topoi interesse público no âmbito da dogmática do Direito administrativo sob o enfoque da hermenêutica jurídica contemporânea. O próprio trabalho é um discurso jurídico fundado em opiniões de pensadores que se debruçaram sobre o fenômeno jurídico. A reflexão expõe a pluralidade dos argumentos por eles desenvolvidos, havendo ora movimento de aproximação, ora movimento de distanciamento entre eles. Cada um dos autores, aqui analisados, não apresenta um conhecimento verdadeiro sobre o Direito, mas contribui, cada um a seu modo, para iluminar a compreensão da hermenêutica jurídica.

1. HERMENÊUTICA E A QUESTÃO LINGÜÍSTICA

ULRICH SCHROTH explica que a hermenêutica filosófica atual deve ao pensamento de SCHLEIMERMACHER a reflexão em torno de sua própria autonomia, isto é, o entendimento da hermenêutica como disciplina geral e não como um mero conjunto de técnicas de interpretação.6 O citado autor elaborou uma teoria hermenêutica consoante uma teoria do texto, dessa maneira a compreensão dos textos particulares exige, de um lado, que o intérprete coloque-se no lugar psíquico do autor; e, de outro lado, compete-lhe a reconstrução do texto como nexo lingüístico. Mas, a reconstrução por ele feita não é um produto de uma tarefa individual, mas na qualidade de integrante de uma dada sociedade. Nesse sentido, a compreensão pressupõe uma inserção no contexto da tradição social.7

Segundo GADAMER, a hermenêutica é uma atividade filosófica global constitutiva da experiência humana. Ela não se reduz a uma técnica ou uma mera atividade específica de compreensão de textos. Ou seja, a experiência do homem no mundo é essencialmente hermenêutica. O ser humano constitui a interpretação ao mesmo tempo em que é por ela constituído. Nesse contexto, a aplicação do Direito parte de duas premissas fundamentais, quais sejam, a sua respectiva unidade dialética e a natureza constituinte-conformadora da decisão. Ou seja, há uma unidade entre o ato de interpretar e o ato de aplicar o Direito, o que possibilita a constituição da Hermenêutica. O fundamento da interpretação jurídica é sua aplicação/realização. Esse aspecto é fundamental, pois representa a ruptura com a tradição do positivismo jurídico que trata como distintas as tarefas de interpretar e aplicar o Direito.8

Conforme GADAMER o objeto de compreensão é a linguagem considerada como meio da experiência hermenêutica. A compreensão se faz pelo meio da linguagem em um processo de comunicação que objetiva alcançar um acordo. Nesse sentido, a compreensão de textos não é uma compreensão histórica, ou seja, da busca de um sentido genético ao texto, eis que seu sentido está acompanhado das idéias próprias do intérprete. Apesar disso, o sentido não é determinado exclusivamente pelo horizonte do intérprete. A expressão significativa decorre da fusão de horizontes do intérprete e de seu respectivo autor. Ocorre aqui um entrelaçamento entre subjetividade e objetividade, porém não no sentido de que o texto expressa a subjetividade do autor ou a subjetividade do seu destinatário.9

Conforme o autor, a experiência lingüística do mundo é absoluta, eis que abrange todo o “ser em si”. Nesse sentido, todos os objetos do mundo encontram-se no horizonte da linguagem. Essa lingüisticidade precede o todo e qualquer objeto que possa ser qualificado como ser. Ademais, o real transcende a consciência individual de cada um, sendo igualmente certo que o mundo é ampliado pelo uso da linguagem.10

O professor TÉRCIO esclarece que GADAMER estabelece as bases para a construção de uma hermenêutica jurídica ao identificar os problemas hermenêuticos, não oferecendo as respectivas soluções, pois a sua preocupação não se refere aos casos concretos, mas à constituição das bases para uma teoria geral hermenêutica.11 A valiosa contribuição da hermenêutica filosófica para o âmbito da hermenêutica jurídica é a crítica da limitação das regras metodológicas da interpretação, pois os resultados da compreensão decorrem sempre de um momento de criação.12

A identificação da presença da questão lingüística na hermenêutica produz importantes conseqüências na análise do fenômeno jurídico. Desse modo, o Direito passa a ser observado com um novo olhar; uma visão a partir da linguagem. Torna-se observado como um meio de comunicação social, como um ou vários discursos submetidos a regras com determinados objetivos. TÉRCIO faz essa análise quando elabora uma teoria do direito do discurso da norma; do discurso da Ciência do Direito e do discurso judicial, sendo que sua análise parte da estrutura pragmática do discurso jurídico de base retórica voltado à tomada de decisões.13

Igualmente, WARAT e MARTINO entendem que todos os problemas decorrentes da análise do fenômeno jurídico são, em certo sentido, problemas de significação. Segundo esses autores todas as ações humanas dependem da estrutura lingüística existente na sociedade.14

Para CASTANHEIRA NEVES, a teoria analítico-linguística15 trazida para o campo jurídico explica a interpretação jurídica como uma interpretação semântica que se dirige, em primeiro lugar, ao dito (ao lingüístico enunciado do texto legal) e de modo complementar ao querido pelo legislador nesse enunciado. O Direito, por ser linguagem, contém diversas indeterminações significativas variáveis em função de contextos de significação. A linguagem jurídica é repleta de ambigüidades as quais atingem a intensão e a conseqüência de serem as significações sempre variáveis contextualmente dependentes ou susceptíveis de alterações de sentido em função dos contextos de significação. Já as vagüidades relacionam-se com a extensão e verificam-se por não poder quase nunca se identificar com os objetos concretos de referência de um modo absolutamente rigorosamente certo.16

Segundo o mesmo autor não há uma significação anterior à interpretação, pois, o teor verbal das leis, na sua função prático-comunicativa e de índole normativa, é necessariamente de uma “textura aberta”: à significação ou ao conteúdo significativo das palavras e expressões legais; trata-se de uma abertura semântica, pois que são tanto intencionalmente como extencionalmente indeterminadas. Ou seja, abstratamente não há uma pré-definição do conteúdo significativo, apenas a partir do uso concreto das palavras e expressões é que se pode determinar a respectiva significação. Daí porque se opera a exclusão de um sentido essencial às palavras e expressões lingüísticas. A perspectiva para a superação da ambigüidade das palavras e expressões da lei há de se fazer em um contexto jurídico e com uma intencionalidade determinante definida a partir do uso jurídico. Em suma, o critério verbal não pré-determina efetivamente a interpretação, que o sentido intencional desse critério não é um prius, e sim também ele um posterius interpretativo17.

Daí conclui o seu raciocínio apresentando as seguintes asserções:

a) admitir que a letra da lei ou o seu respectivo teor verbal estabelecem os limites da interpretação implica no pressuposto de que o elemento gramatical tem um valor hermenêutico autônomo;

b) a teoria tradicional da interpretação jurídica distinguia entre a letra e o espírito da lei dizendo que para a primeira a significação é puramente filológica-gramatical do teor verbal (essa significação residiria no elemento gramatical) e a base (enquanto definidora do quadro de possibilidades significativas) da posterior determinação do espírito a partir de outros elementos significativos;

c) atualmente, a teoria analítico-lingüística da interpretação jurídica postula que a significação lógico-lingüística do teor verbal, mais do que o elemento básico, é verdadeiramente o momento preferente da interpretação (interpretação semântica). Os outros elementos interpretativos apenas seriam invocados na hipótese de esta primeira determinação fosse inconclusiva ao seu próprio e exclusivo nível;

d) a interpretação não pode ficar adstrita apenas ao elemento gramatical, pois o legislador utiliza palavras não para enunciar um sentido comum; mas para expressar uma intenção jurídica, um sentido jurídico;

e) o teor verbal das leis não tem uma significação diferente daquela que lhe é atribuída pela atividade interpretativa. Essa significação ou determinação, como resultado da interpretação não pode ser pré-delimitativa da atividade da interpretativa. Daí porque deve ser acentuado o sentido normativo (prático-teleológico) da interpretação jurídica.18

A interpretação se faz, portanto, mediante o uso da linguagem. A questão lingüística exige a resposta a respeito dos critérios pelos quais esse uso será admitido; identificar o como é possível a correção na elaboração das proposições e enunciados jurídicos. Trata-se de investigar o problema da racionalidade do discurso jurídico, o que será mostrado adiante.

1. RACIONALIDADE DO DISCURSO JURÍDICO

PERELMANN leciona que o racionalismo clássico pretende fundar o conhecimento da realidade a partir de um modelo matemático concebido sob a idéia de deus. Nesse sentido, para Descartes a razão nada mais é do que a expressão de uma submissão à vontade perfeita que é a vontade divina. Já Spinoza inverte a relação afirmando que a liberdade do homem advém quando sua vontade é guiada pelas idéias provenientes de sua razão. A teoria de Descartes fundada na dúvida universal significa a exclusão de todas as opiniões pessoais, sejam as presentes, sejam as passadas; com isso acaba promovendo a ruptura com a tradição intelectual ocidental. Para ele as idéias se impõem aos homens por sua evidência, eis que emanam da razão e por isso mesmo submetem a vontade humana.19

Para PERELMANN:
”A idéia de razão sempre teve, em direito, um papel relevante. Ela está, como se sabe, na base da afirmação de um direito natural, eterno e imutável, expressão da razão, oposto às leis positivas, expressão da vontade arbitrária da autoridade legislativa.

(…)

A esse direito natural, de origem divina, mas comum a cada homem, enquanto ser dotado de razão, os teóricos modernos opuseram uma concepção mais modesta da razão, a que é subjacente à hipótese da racionalidade do legislador”.20

A saída para os impasses vividos pelo direito natural e pelo direito positivo reside, para o autor, na noção de razoável. A prática jurídica mostra que as noções de razoável e irrazoável são muito mais freqüentes que as noções de racional e de irracional. Em um Estado de Direito deve-se assegurar que o exercício do poder legítimo seja controlado se exercido de forma irrazoável. É certo que a noção aberta de razoável ocasiona uma pluralidade de soluções possíveis, no entanto, existem limites para a tolerância dessas decisões, sendo as decisões irrazoáveis as inaceitáveis no seio da comunidade em dado momento histórico.21

Em síntese, sua posição expressa-se nos seguintes termos:

“Enquanto, em direito, as idéias de razão e racionalidade foram vinculadas, de um lado, a um modelo divino, do outro à lógica e à técnica eficaz, as do razoável e de seu oposto desarrazoado, são ligadas às reações do meio social e à evolução destas. Enquanto as noções de ´razão´ e de ´racionalidade´ se reportam a critérios bem conhecidos da tradição filosófica, tais como as idéias de verdade, de coerência e de eficácia, o razoável e o desarrazoado são ligados a uma margem de apreciação admissível e ao que, indo além dos limites permitidos, parece socialmente inaceitável”.22

ALAÔR CAFÉ ALVES ensina que: “A razão é a faculdade de descobrir as relações necessárias das coisas (leis), que se formulam com base num certo número de princípios, tanto na ordem lógica, como na ontológica”.23Segundo o autor essa razão não é um instrumento coisificado que existe no interior do homem; ao contrário, trata-se de um artefato decorrente de um processo de conhecimento do mundo pelo homem. O pensamento não existe em si mesmo; não, ele decorre de um processo material e acaba sendo expresso na forma de linguagem. A razão teórica (ou razão formal descritiva e representativa) busca captar o ser das coisas, enquanto a razão prática procura entender a validade dos atos morais, isto é, captar as relações de sentido daquilo que deve ser. Ocorre que no campo da razão prática existe um elemento humano fundamental, qual seja, a vontade. Ora, com a introdução desse elemento abre-se a esfera do tempo, da contradição, do conflito e da dúvida quanto ao futuro, isto é, do campo da ação humana sobre o mundo. Desse modo, a razão teórica reside, por excelência e com primazia, no âmbito das ciências naturais, porém não é de todo compatível com as ciências do espírito, tal como o Direito.24

A construção do direito apoiou-se em uma racionalidade25 fundada na legalidade, afastando-se com isso de considerações religiosas e metafísicas. Trata-se da questão do formalismo no direito adotado pelo positivismo jurídico26. Entretanto, a racionalidade do direito fundada na legalidade não tem o condão de atestar sua legitimidade, conforme afirma HABERMAS.27

Expõe TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ que a base do discurso jurídico é a discussão mediada através de ações lingüísticas. Quem discute dirige-se à compreensão de outrem. É certo que o fato de alguém compreender outrem não significa que esteja de acordo com a posição desse outrem. Existe um “dubium conflitivo” o qual exige uma solução para o intérprete. Trata-se o discurso jurídico de uma discussão fundamentante, ou melhor, de uma discussão racional que pressupõe o mútuo entendimento, sendo que os agentes são indiferentes às emoções ou tradições, porém não estão alheios ao mundo circundante. A racionalidade é entendida em termos de uma situação comunicacional que ocorre, como regra geral, entre dois emissores que são, ao mesmo tempo, receptores que, para se comunicarem, precisam necessariamente concordar quanto ao uso das palavras e o mundo dos objetos. A concordância não é um pressuposto do discurso jurídico, mas uma tarefa que incumbe a ambas as partes. E o sucesso da comunicação depende da capacidade das partes e do aperfeiçoamento das técnicas de comunicação, sendo que cada modalidade discursiva diferencia-se em função da reação do ouvinte.28

Conforme CELSO LAFER, nas sociedades contemporâneas, o Direito positivo é caracterizado pela mudança de seu conteúdo; alguns inclusive falam em “inflação legislativa”. Segundo o autor, em razão das dificuldades práticas de se conceituar o Direito por seu conteúdo, uma vez que o mesmo está constantemente em processo de mudança, optou-se por defini-lo pela forma. Ocorre que a definição formal não dá conta dos problemas práticos do jurista encarregado de aplicar o direito aos casos concretos. Portanto, em face da impossibilidade de se encontrar “as verdades jurídicas” opta-se por um método fundado na lógica do razoável, aquilo que é aceitável em determinado meio social quando interesses contrapostos estão em conflito.Busca-se a adequação dos meios teóricos em relação aos fins práticos a que se destinam.29

Segundo LAFER a grande pergunta que se deve fazer diante do século XX é o porquê de as pessoas e as sociedades terem ficado surdas a uma razão aberta à razoabilidade da proteção do valor da pessoa humana, enquanto valor-fonte legitimador do ordenamento jurídico. Essa pergunta surge no contexto da ruptura ocasionada pelo surgimento no século XX do totalitarismo, caracterizado enquanto forma de governo e dominação fundada no terror e na ideologia, cujo ineditismo as categorias de pensamento clássico não captam e cujos crimes não podem ser julgados pelos padrões morais usuais, nem punidos conforme os sistemas jurídicos tradicionais.30

CELSO LAFER, a partir de definições de HANNAH ARENDT, faz a análise entre o pensar e o conhecer; o primeiro é uma faculdade da razão em busca de significados diante do mundo; uma visão da existência humana argumentada com mais ou menos plausibilidade e relevância; o segundo é uma faculdade do intelecto que se dirige à identificação da verdade. A reflexão jurídica dá primazia ao conhecer em detrimento do pensar. Ocorre que é de fundamental importância a interação entre o pensar o Direito e conhecer as leis em novos termos.31

Explica, ainda, o autor que em situações-limite como a do totalitarismo, a lógica do razoável não instiga o pensar, pois a razoabilidade da prudência pressupõe uma relativa razoabilidade do mundo em que ela se movimenta e atua. Daí a ruptura, o totalitarismo e as insuficiências da Filosofia do Direito como Teoria Formal do Direito: a crise da legalidade. Em um Estado totalitário, as leis não servem como canais de comunicação entre os homens, estabelecendo as diferenças entre o lícito e o ilícito. Caracteriza-se pelo aformismo jurídico. Não existem formas de distribuições de competências de poder. Não há a criação de uma nova legalidade, há o aniquilamento da legalidade. O nazismo segue a lei da natureza, já o stalinismo segue a lei da história.32

O século XX representou a crise da racionalidade do sistema jurídico, construído a partir do positivismo. A perplexidade pairou sobre o campo da hermenêutica, eis que houve a ruptura com a tradição intelectual do ocidente. O intérprete não consegue compreender a realidade do presente, daí a necessidade de olhar para o passado em busca de alternativas para o futuro, tal como fez HANNAH ARENDT.

Tal quadro histórico que suscitou novas investigações pelos teóricos do direito que, em busca de uma resposta para o dilema, tentaram justificar a apreciação racional dos valores. LUHMANN critica severamente essas novas teorias expressando sua posição nos seguintes termos:

“Embora a preocupação de Viehweg, Perelman, Kriele, Habermas e outros, ao refutarem a tese de que existe uma brecha aparentemente intransponível entre a lógica racional e a avaliação irracional como uma concepção epistemológica errônea, embora discursiva, formas razoáveis de elucidação de estâncias de valor tanto aceitáveis quanto inaceitáveis, devem continuar restritas ao campo da experiência. A exigência central da filosofia prática, ou seja, de que no curso da argumentação sobre o que hoje denominados ´valores´ podemos nos aproximar da ação, não pode mais ser sustentada no mundo contemporâneo, que oferece muito mais opções que nunca. A maneira de escolher a partir da nossa experiência é muito diferente de nossa maneira de escolher ações. O encantamento do ´Mito da Razoabilidade´ é inadequado à luz da natureza complexa das sociedades modernas. No que se refere à legitimidade das decisões o que importa ´não é tanto as convicções muito motivadas porém mais … aceitação … que é livre de motivos e independente de idiossincrasias individuais (pessoais)33.

Aqui, não há, infelizmente, espaço para a análise dessa crítica em toda sua extensão e complexidade. Porém, fica apenas o registro da opinião crítica de LUHMANN em relação às teorias do direito que apresentam a justificação racional para o problema dos valores.

1. SISTEMA

A reflexão sobre a história do direito permite observar que o pensamento sistemático não foi uma constante universal. Ao contrário, tanto na antigüidade (teorias gregas e romanas) quanto na baixa idade média, os homens que se ocupam de pensar o Direito não adotam o pensamento sistemático, mas sim o pensamento problemático. É partir do quadro histórico da modernidade que o pensamento sistemático ganha força, em particular com LEIBNIZ e seus estudos dedicados ao desenvolvimento de um método ligado à aritmetização da tópica até então vigente na tradição teórica, procurando o rigor na utilização da linguagem, enfatizando a axiomática e a lógica.34 Além disso, a sistematicidade do Direito ganha vigor com os movimentos de codificação que atingem o direito privado continental europeu.

Christian Wolff atribui à palavra sistema o sentido de uma totalidade fechada, em que as relações entre as partes e o todo, e entre as partes entre si, estão determinadas conforme regras próprias. Trata-se de uma concepção de sistema lógico-formal constituído por conceitos gerais e abstratos. As proposições jurídicas válidas em determinado âmbito material são deduzidas de axiomas, mediante um método puramente axiomático-dedutivo. Nesse sentido, o sistema é constituído por um conjunto de conceitos abstratos, prevalecendo o princípio de subordinação dos conceitos especiais aos conceitos gerais. Tais conceitos são constituídos a partir do recolhimento de notas particulares dos fatos-tipo que são abstraídas da realidade.35 Ocorre que tal concepção é inadequada para o Direito, eis que ele exige a ausência de contradições e plenitude.36

Em oposição à idéia de sistema lógico-formal, foi desenvolvida uma concepção de sistema como ordem axiológica ou teleológica. Ou seja, o sistema jurídico é uma ordem de princípios gerais considerados como valores fundamentais. E a introdução de valores no âmbito da jurisdicidade não quer significar uma “justeza material”, mas a adequação formal de uma valoração como ensina CANARIS. Nesse sentido, segundo o referido autor, o elemento de adequação valorativa refere-se à ordem teleológica e o da unidade interna refere-se aos princípios gerais do Direito.37

E conforme TÉRCIO:

“As variações que se procederam nessa concepção referem-se antes ao modelo estrutural que anima o sistema. Assim, de um lado, se o próprio Lambert pensou o sistema como um modelo mecânico, em que o todo é a soma das partes, as partes precedem, de algum modo, o todo e este pode ser decomposto e composto novamente, conforme o exemplo clássico do relógio, Kant, de outro, atribuindo-lhe um modelo orgânico, em que o todo não é exatamente a soma das partes, precedendo as de algum modo e não permitindo composição e decomposição sem a perda da unidade central, no que o sistema vai se distinguir da mera agregação”.38

Atualmente, há um modelo sistêmico-cibernético de análise do Direito, o qual o concebe como um sistema social, ou seja, como um dos sistemas reguladores da sociedade. Trata-se de um sistema que se relaciona com outros subsistemas jurídicos. Conforme expõe INTZESSILOGLOU os sistemas jurídico e social possuem as seguintes características cibernéticas:

“a) están sometidos a realimentaciones positivas y/o negativas provenientes del medio ambiente y también son capaces de ejercer sus propios realimentaciones;

b) poseen variedad interna, lo que les posibilita adaptarse y pasar de un estado a outro;

c) poseen controles que regulan las interrelaciones entre sus partes (por ej., en los sistemas democráticos el esquema de división de poderes del Estado);

d) posen sus proprias regulaciones y reservas, lo que les da autonomía frente a fluctuaciones de su entorno”39.

Para TÉRCIO o sistema é: “um conjunto de objetos e seus atributos (repertório do sistema, mais as relações entre eles, conforme certas regras (estrutura do sistema). Os objetos são os componentes do sistema, especificados pelos seus atributos, e as relações dão o sentido de coesão ao sistema“.40 E segundo o autor:

”O sistema normativo jurídico é do tipo aberto, estando em relação de importação e exportação de informações com outros sistemas (o dos conflitos sociais, políticos, religiosos, etc.), sendo ele próprio parte do subsistema jurídico (que não se reduz a normas, mas incorporar outros modos discursivos). Como sistema a se, ele conhece uma relação típica-complementaridade entre editor e sujeito normativo -, de tal modo que toda reação que reforça a meta-complementaridade é considerada retro-alimentação negativa (mantém o sistema), toda reação que leva à simetria é retro-alimentação positiva (leva a um rompimento do sistema). O resultado do funcionamento do sistema é impedir a continuação dos conflitos, pondo-lhes um fim. Este resultado, como dissemos, não é determinado por condições iniciais do sistema (norma fundamental), mas pelo parâmetro do sistema, isto é, sua organização atual (e não a sua origem)41.

LUHMANN concebe o Direito como um sistema social de comunicação entre os homens, sendo sua base o sentido inerente às suas próprias estruturas. O Direito da sociedade é que se auto-constitui, se auto-reproduz e se auto-limita. Ele próprio garante sua unidade e sua autonomia. Não se trata de uma metodologia jurídica que define o Direito e estabelece seus modos de produção e reprodução. Diferencia-se dos demais sistemas sociais pelo fato de possuir um código exclusivo de diferenciação, apesar disso ele encontra-se aberto às interações com o meio ambiente, a fim de reduzir as complexidades sociais e estabelecer expectativas de comportamento. De fato, apesar dessa abertura cognitiva, há um fechamento operacional, pois o Direto não é determinado pela atuação externa do meio ambiente, mas pela capacidade auto-observação. Não há, no entanto, nenhum critério lógico que determine o funcionamento do sistema jurídico e que sirva à sua unidade. A noção de auto-poiésis expressa a capacidade de circularidade reflexiva, quer dizer, a unidade advém de suas próprias operações sistêmicas. Nesse sentido, para o autor, a decisão jurídica é totalmente independente de qualquer conteúdo axiológico passível de aceitação social. A norma jurídica é, portanto, despida de qualquer caráter deontológico (obrigatório), sendo definida como uma expectativa cognitiva de natureza contra-fática que a torna imune à aprendizagem; trata-se, enfim, de uma perspectiva funcionalista da normatividade jurídica em razão da estrutura sistêmica, cuja legitimidade é substancialmente formal e dada pelo procedimento e abstraído de qualquer conteúdo ético42.

O modelo sistêmico é insuficiente para a reflexão sobre a realidade. É fundamental partir da situação concreta para pensar o geral. Nesse sentido, é importante citar o pensamento de HANNAH ARENDT fincado na particularidade e na contingência da experiência humana (e de sua própria vida) como modo fundamental de abertura do espírito diante do mundo, conforme expõe LAFER.43 Para HANNAH ARENDT a compreensão da realidade não se faz mediante a adoção de fórmulas metodológicas de subsunção direcionadas à conversão entre os “universais” da razão teórica no “particular” da razão prática dirigido ao conhecimento concreto. O seu pensamento é construído com a noção de juízo reflexivo que é potencialmente capaz de obter a norma do particular, não subsumindo o particular às amarras do universal.

LAFER tratando dessa problemática do juízo assevera: “O juízo reflexivo, para Kant, como já foi dito, é a faculdade de pensar um particular – que é dado -, cabendo a razão, que é sempre ativa, buscar um geral que a ele corresponda. É da inexistência de um geral dado que deriva a impossibilidade da subsunção determinante”.44

Segundo o citado autor:

“Daí a minha conclusão: se para Kant, na visão de Hannah Arendt, é o juízo que une teoria à prática, foi uma avaliação sobre os pontos de ruptura identificados de maneira paradigmática por meio de um juízo retrospectivo sobre o caminho da reconstrução dos direitos humanos. Este caminho, através da proposta contida neste trabalho, é tópico – e não sistemático dada a inexistência de um universal – baseando-se na exemplaridade dos pontos de ruptura nos quais se lastreia e fundamenta”45.

JUAREZ DE FREITAS cuida do problema da hierarquização axiológica dentro do sistema jurídico; parte-se do postulado de que o sistema não admite contradições axiológicas tendo em vista o princípio de sua unidade. Para ele, não há diferença entre uma contradição entre normas da contradição entre valores, uma vez que as normas são prescrições axiológicas. A hierarquização surge em face do problema da contradição no interior do ordenamento jurídico, sendo que nem toda contradição de uma norma representa a necessidade de seu afastamento do ordenamento jurídico. O sistema jurídico, no entanto, requer a eliminação das antinomias de seu interior. O princípio da hierarquização axiológica serve, portanto, como fator de orientação para o intérprete identificar a existência ou não de contradição normativa no interior do sistema jurídico, bem como apontar a respectiva solução do conflito.46

Para o autor, a interpretação sistemática tem por objeto o Direito como uma totalidade, identificando critérios hermenêuticos e, em particular, hierarquizando sentidos teleológicos dos princípios, das normas e dos valores, sendo que essa atividade não é livre inteiramente, nem presa às deliberações ou vontades prévias.47

Segundo ele:

“Sistemático, porque sempre atuante o metacritério racionalizador da hierarquização, que assegura a garantia da racionalidade ao processo. Tópico, porque a hermenêutica se mostra como o processo empírico e aporético de sistematização discursiva, sendo que o sistema somente ganha contornos definitivos justamente por força da intervenção do intérprete na sua atuação eletiva entre os sentidos necessariamente múltiplos48.

Mas, o uso do conceito de sistema no âmbito do Direito para ser corretamente apreendido não pode prescindir da reflexão sobre o pensamento tópico, em particular das relações entre eles travadas, seja de oposição, seja de complementação, o que será feito mais adiante, após a análise do problema referente ao consenso e a verdade no discurso jurídico.

1. CONSENSO E VERDADE

Com a modernidade, o Direito foi identificado com a lei conforme a construção do positivismo jurídico. Nos séculos XVII e XVIII, distingue-se o direito natural do direito positivo não a partir de um critério sobre a origem (se o Direito provém da natureza ou do Estado), mas segundo um critério sobre o conhecimento dos destinatários das normas. Nesse caso, o direito natural é conhecido pela razão dos homens, sendo que a razão advém da natureza das coisas; por sua vez, o direito positivo é conhecido pela declaração de vontade do legislador.49 Para o positivismo existem duas tarefas distintas: uma – a fase de criação expressa do direito tipicamente pela legislação; outra – a fase teórica ou de conhecimento representada pela ciência do direito ou jurisprudência encarregada da aplicação do direito. Tal hermenêutica positivista segue a tradição medieval em matéria de concepção da ciência jurídica caracterizada pelo Código de Justiniano.50

O positivismo legalista parte do pressuposto de que a lei é um produto da razão humana, sendo a expressão da vontade geral e da liberdade humana.51 Daí a adoção do princípio da onipotência do legislador, um dogma caro ao positivismo legalista.52.

Além disso, a concepção hermenêutica positivista alicerçou-se nos métodos demonstrativos fundados na verdade. Explica ALAÔR CAFFÉ ALVES que a demonstração parte de uma definição ou de uma verdade geral, através de um axioma, e daí opera a dedução de uma conseqüência necessária. Trata-se de uma operação que torna uma proposição evidente por intermédio de outra proposição já evidente por si própria.53

A teoria do consenso da verdade de HABERMAS opõe-se à teoria clássica da correspondência da verdade, segundo ALEXY. Para as teorias tradicionais da verdade há uma correspondência entre uma expressão (ou sentença ou enunciado) e o fato; isto é, a verdade significa que o estado de coisas ao qual a sentença se refere de fato existe. Ocorre que a verdade das afirmações feitas por uma pessoa depende do acordo potencial de todas as outras pessoas, ou seja, depende da justificação da afirmação, daí o problema se desloca para o nível da pragmática e não mais da semântica como as teorias clássicas o abordam. Existem duas formas básicas de comunicação: 1) ações – trata-se de jogos de linguagem, cuja condição de validade é implícita no ato do discurso e tacitamente reconhecida; 2) discurso – as afirmações sobre a verdade são explícitas e a sua justificação é objeto de reflexão. Para HABERMAS a condição de veracidade não é dada no discurso, mas mediante a reflexão sobre as ações do orador. É importante destacar que o consenso é condição tanto para a verdade de uma afirmação não-normativa quanto para a correção de uma afirmação normativa. O que se exige é que esse consenso seja devidamente fundamentado.54

O principal problema teórico nas sociedades contemporâneas, segundo LUHMANN, não é a correção substancial das normas e das decisões jurídicas, mas sim a própria complexidade do sistema jurídico. ALEXY afirma que, apesar de LUHMANN desconsiderar a importância dos problemas teóricos tradicionais, como a verdade, a sua justificação e a justiça, tais questões podem ser mais facilmente entendidas à luz da teoria dos sistemas que à luz da teoria do discurso.55

HANNAH ARENDT em sua obra The Life of Mind, ao fazer uma interpretação de Kant, enuncia que o ato humano de pensar é distinto do conhecer. O pensar procura o significado das coisas, já o conhecer dirige-se a verdade. Segundo ela o erro dos teóricos, nas palavras de CELSO LAFER, incluindo positivistas e neopositivas, é vincular o pensar aos critérios do conhecer dirigido à verdade. O conhecer, operado pelo intelecto, que obriga por força da evidência ou pelas conclusões necessárias, funda-se em um critério da verdade que é, em verdade, despótico. Por outro lado, segundo a autora: “O critério do pensamento colocado pelo diálogo socrático não é o despotismo da verdade, imposta pelo intelecto, mas sim a concordância, cuja base é dada pela consistência do eu consigo mesmo”.56

A autora esclarece que a mente humana é constituída, além da faculdade do pensar, também pelo querer e pelo julgar. Eis a expressão de seu pensamento nas palavras de CELSO LAFER:

“O pensar não esgota a vida da mente, que também abrange o querer (a vontade) e o julgar (o juízo). O querer e o julgar compartilham com o pensar o processo prévio de provisório desligamento do mundo. Dele também dependem porque o pensamento extrai do mundo das aparências os particulares, que são os objetos alcançados pela vontade e pelo juízo. Entretanto, o pensar não provê o querer e o julgar com regras gerais, aptas para lidar com particulares. Daí a autonomia da vontade e do juízo como faculdades mentais, que têm como intencionalidade alcançar objetos, pois a vontade transforma o desejo numa intenção, que decide o que vai ser. Já o julgar sobre o que foi é a faculdade pela qual se juntam o geral, sempre uma construção mental, e o particular, sempre dado pela experiência. Por lidarem com particulares, a vontade e o juízo estão mais próximos do mundo das aparências e, conseqüentemente, da vita activa57.

Para ela, o consenso advém da constatação que o homem não pode agir sozinho, de forma isolada, ao contrário, se os homens querem alcançar algo no mundo eles devem agir em conjunto. E ação coletiva dos homens no mundo não se confunde com a atividade invisível do diálogo do eu consigo mesmo característico do pensar.58

ARENDT, nas palavras de CELSO LAFER, ensina que o pensar, à medida que se desliga do mundo das aparências e busca o significado das coisas, é fundamental para a democracia. O não-pensar ocasiona graves riscos do ponto de vista político, tal como aponta HANNAH ARENDT com a emergência dos sistemas totalitários. Nesse sentido, o positivismo jurídico ao se aferrar exclusivamente à forma da norma jurídica, não problematizando o seu conteúdo; e com isso construindo questões dogmáticas para possibilitar decisões jurídicas, acaba por impedir a discussão de questões zetéticas, isto é, de discutir as premissas que fundam a série argumentativa que culmina na decisão.59

Por outro lado, segundo GADAMER a verdade não é obtida por um método objetivo, mas sim a partir da compreensão da tradição pelo intérprete em dado contexto situacional. É certo que o autor não se preocupa em estabelecer um verdadeiro método hermenêutico; ele aponta para o problema hermenêutico, mas não aponta a solução hermenêutica, conforme ensina TÉRCIO.60

Por outro lado, com se sabe, a Tópica está diretamente associada à Retórica. A discussão parte de argumentações a partir do senso comum, isto é, determinados pontos de vista são tirados da opinião comum a fim de fundamentar uma solução para o problema. A Tópica não está orientada à busca da verdade, mas se dirige à aceitação da solução para o problema, a partir de juízos de verossimilhança.61

Como visto, segundo o professor TÉRCIO, a racionalidade do discurso jurídico é dada pelo caráter fundamentante do discurso em termos de mútuo entendimento. Essa racionalidade é dada em uma situação comunicacional em que os agentes discursivos não se distanciam do mundo circundante, mas se identificam nele. Assim, a função da fundamentação no discurso judicial (em que as partes são heterológas) é a de persuadir, estabelecer a verdade pelo consenso. Até é possível a existência de decisões legítimas ainda que não tenham o consenso fático das partes. Já, no caso do discurso científico do direito (em que as partes são homólogas), a verdade é o pressuposto para o consenso, sendo que argumentação é desenvolvida com vistas ao convencimento.62

Essa concepção de TÉRCIO não parte uma racionalidade estreita que prioriza o pensamento e a ação monológicos, excluindo de seu âmbito de análise a dimensão pragmática do discurso e com isso o sujeito de argumentação; e, por conseqüência, as condições de possibilidade da própria argumentação. Ela parte de um pressuposto, qual seja, a impossibilidade de não-comunicação do sujeito, o que configura um verdadeiro axioma.63

O problema da interpretação é esclarecido pelo autor a partir da analogia com o problema da tradução do sentido de uma proposição em uma língua estrangeira para uma proposição na língua pátria. O critério da tradução é fornecido pelo tradutor que confere o sentido das proposições. Diante disso, não existe uma única tradução correta, mas várias traduções corretas são possíveis. A correção da tradução depende dos critérios estabelecidos para a tarefa do tradutor, mas, os cânones para a interpretação não são definidos, porém indeterminados.64

Para o professor TÉRCIO as teorias produzidas pela Ciência do Direito não podem ser enquadradas na noção de teoria. Trata-se de conjuntos argumentativos. Para ele, existem modelos de Ciência Dogmática do Direito: a) o modelo analítico (análise da decidibilidade dos conflitos e das condições adequadas para a decisão); b) o modelo hermenêutico (estudo da questão da decidibilidade sob a perspectiva de sua relevância significativa; c) o modelo empírico (busca das condições para a tomada de uma decisão no caso concreto).65

Segundo o autor, o problema central da Ciência Dogmática do Direito é em torno da decidibilidade de conflitos. É esse o principal problema da Ciência e não a verdade de seus enunciados. Os enunciados da Ciência Jurídica não são verificáveis e passíveis de refutação como ocorre com os enunciados de outras Ciências. As concepções científicas do positivismo jurídico dão ênfase à forma dos enunciados e não ao conteúdo, uma vez que este está constantemente sendo modificado.66

5. PAPEL DA TÓPICA

A Ciência Jurídica adotou um novo caminho com a obra Tópica e Jurisprudência de THEODOR VIEHWEG, segundo EDUARDO GARCIA DE ENTERRÍA, ao apresentar uma síntese, mediante o desenvolvimento do pensamento problemático, entre a jurisprudência dos conceitos e a jurisprudência dos interesses.67

Para VIEHWEG, a Tópica é uma técnica de pensamento que se orienta para o problema. Seu pensamento parte da obra de ARISTÓTELES, o qual entende que o pensamento se orienta a partir de problemas, obra essa amparada na doutrina dos sofistas e dos retóricos. Trata-se de uma fórmula de pensamento aporético, sendo a aporia uma questão estimulante e iniludível que designa a falta de um caminho, traduzida pelo termo latino “dubitatio”. A análise da evolução histórica do direito revela que o pensamento tópico sempre esteve presente nos trabalhos jurídicos, atravessando a antigüidade, a idade média, a modernidade e a pós-modernidade. VIEHWEG entende o problema como uma “questão que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questão que há que levar a sério e para a qual há que buscar uma resposta como solução”.68

Segundo ele existem conexões essenciais entre o pensamento problemático e pensamento sistemático, apesar de reconhecer que, para quem pensa a partir de um sistema, o problema não é o ponto de partida. O problema é analisado, assim, dentro de um quadro de deduções previamente dado, mais ou menos expresso, a partir do qual se encontra uma resposta, mediante uma inferência. E daí conclui: “Se a este conjunto de deduções chamamos sistema, então podemos dizer, de um modo mais breve, que, para encontrar uma solução, o problema se ordena dentro de um sistema”.69

Em seguida o autor explica a relação entre o pensamento problemático e o sistema:

“Se colocamos o acento no sistema, o quadro que resulta é o seguinte: no caso extremo de que só existisse um sistema (A), através dele poder-se-iam agrupar todos os problemas em solúveis e insolúveis, e estes últimos poderiam ser desprezados, como meros problemas aparentes, posto que uma prova em contrário só seria possível a partir de um outro sistema distinto (B). O mesmo poderia dizer-se no caso de que existissem vários sistemas A, B, C, etc. Dado um deles selecionaria seus próprios problemas A´, B`, C` e etc e abandonaria o resto. Em outras palavras, a ênfase no sistema opera uma seleção de problemas.

Acontece o contrário se colocamos o acento no problema: este busca, por assim dizer, um sistema que sirva de ajuda para encontrar a solução. Se existisse um único sistema A, que declarasse nosso problema insolúvel (como mero problema aparente), seriam necessários outros sistemas para a sua solução. Em outras palavras, a ênfase no problema opera uma seleção de sistemas, sem que se demonstre a sua compatibilidade a partir de um sistema. Os sistemas (aqui no sentido de deduções) podem ser de pequena ou de ínfima extensão”.70

Para VIEHWEG é possível um sistema de tópicos o qual está assentado nos seguintes caracteres: 1) a orientação para o problema, 2) a ordenação dos tópicos que correspondem aos problemas; 3) o movimento contínuo mediante a argumentação prática e 4) a argumentação racional.71

ALEXY contesta a “teoria tópica” de VIEHWEG. Para ALEXY, a “teoria tópica’, a partir de algumas modificações do entendimento de OTTE, possui as seguintes significações: “1) uma técnica de busca de premissas para um argumento; (2) uma teoria quanto a natureza das premissas; e (3), uma teoria sobre a aplicação das premissas nos argumentos justificativos da lei”. É melhor transcrever o entendimento do apontado jurista:

“A teoria dos tópicos considerada como teoria da natureza das premissas é de maior interesse. Segundo esta teoria, sempre que uma argumentação se origina de um topos como ponto de partida, as proposições de que se parte não são verdades provadas, nem meras afirmações da vontade arbitrária, mas antes …, isto é, proposições plausíveis, razoáveis, geralmente aceitas, ou prováveis. Há uma certa dose de verdade nisto, mas está aberta a mal-entendidos e é generalizada demais e parcialmente falsa. É generalizada demais porque não diferencia suficientemente entre as várias premissas necessárias para o processo de justificação jurídica das decisões. A afirmação de Struck: ´a lei é um topos entre outros, mas um topos extremamente importante´, não faz justiça ao papel representado pelas normas legais mencionadas no discurso jurídico. Além dessa fraqueza existe também a incapacidade de a teoria tópica fazer justiça ao caráter autoritário da argumentação jurídica no contexto da dogmática jurídica institucionalmente perseguida e no contexto do caso de precedentes jurídicos. Uma teoria adequada da argumentação jurídica, entretanto, precisa incluir uma teoria tanto do status da dogmática jurídica quanto da avaliação apropriada dos precedentes.

A parte do fracasso em entender a importância da lei, da dogmática e dos precedentes, o problema fundamental da teoria dos tópicos é sua orientação exclusiva de considerar a estrutura superficial de argumentos padrão72”.

Para TÉRCIO o Direito não é essencialmente problemático. Há um componente tópico no Direito, mas também um componente sistemático. Ao que parece, tal conclusão advém do fato de o autor fundar a sua teoria do direito, ainda que não concordando em termos totais, a partir da teoria dos sistemas. Além disso, decorre do fato dele não dar ênfase tão-somente nos problemas mas na forma de se alcançar as soluções consideradas corretas para os problemas.73

JUAREZ DE FREITAS entende que a tópica não é um mero meio auxiliar do pensamento sistemático tal como entende CANARIS. Ao contrário, a tópica identifica-se essencialmente ao pensamento sistemático dada a abertura do sistema jurídico, uma vez que não existe uma fronteira rígida e fechada dos seus conteúdos, notando-se o feixe dialético das proposições jurídicas, em particular dos princípios gerais do direito.74

E segundo o autor:

“A técnica do pensamento problemático não se diferencia em essência da técnica de formação sistemática, ambas facetas do mesmo poder de hierarquizar entre várias possibilidades de sentido. Assim, é de salientar que não se deve acolher, na esfera operacional do Direito, um certo tipo de pensamento que recusa como problemas aparentes as questões não ordenáveis no sistema”.75

O pensamento jurídico é, portanto, tópico-sistemático. Com isso, elimina-se uma visão unilateral da hermenêutica jurídica que impede a correta compreensão do objeto jurídico em constante mutação. O autor promove uma síntese entre o pensamento de VIEHWEG E CANARIS esclarecendo o seguinte:

“Neste caso e em face desta superação aporética das próprias aporias, seria exagero, de todo inaceitável, considerar que a estrutura do sistema só possa ser determinada pelos problemas. Neste sentido, em linha de princípio, a interpretação sistemática (a sistematização) não lida, como supunha Viehweg, com uma pluralidade indefinida de sistemas, cuja relação recíproca não seria estritamente comprovável, uma vez que, ao contrário, é somente a sua dinâmica vocação para a unidade que faz possível a produção e – o que é mais importante – a solução das antinomias”.76

A sistematização parte da fixação de princípios, razão pela qual não é possível afastar a tópica. Portanto, o pensamento sistemático não pode ignorar o pensamento tópico. Assim, o pensamento tópico não pode ignorar o sistema (a necessária e fundamental consideração do Direito objetivo; a racionalidade por detrás da idéia de unidade). Cita como extremo de pensamento tópico a Escola de Direito Livre (negação da própria idéia de sistema) e como extremo do pensamento sistemático a Teoria Pura do Direito de Kelsen (negação da idéia de problema).77

Um dos problemas da tópica refere-se à validade e à normatividade jurídica em razão de sua própria natureza. É que a tópica é uma proposta de decisão ou de hierarquização para superar as antinomias em face do sistema de direito objetivo. Um tópico sempre precisa de um outro critério para auxiliar a tomada de decisão. O discurso jurídico (diante de várias possibilidades de significações das normas) só se torna coerente e racional a partir de um meta-critério sistematizador. A racionalidade jurídica só se alcança mediante a superação do aporético (do problema), mostrando-se hábil de construir uma totalidade normativa em termos de razão comunicativa.78

Conforme JUAREZ DE FREITAS:

“Destarte, em se afirmando, mais do que a mera possibilidade de complementação, a identidade essencial do pensamento sistemático e do pensamento tópico, bem mais consistente resulta o tratamento da delicada questão tocante à relação entre os princípios integrantes de um todo aberto e a sua correspondente efetividade, entendida esta, basicamente, como aptidão do sistema para cumprir fins que o transcendem e, ao mesmo tempo, antecedem-no”.79

Não se pode perder de vista a valiosa contribuição da Tópica ao afirmar que a decisão é um problema hermenêutico que se refere ao processo de argumentação. Seu ponto forte consiste na valorização do senso comum, isto é, buscando-se premissas no interior das opiniões aceitas na comunidade lingüística. Enfim, o ato de interpretar e o de decidir caminham juntos, não se tratam de retas paralelas que nunca sem encontram no espaço jurídico. A argumentação é produzida para ser aceita pela comunidade; e a aceitação é o critério de correção da decisão jurídica.80

Adota-se, aqui, como ponto de vista, que os pensamentos sistemático e tópico são diversos, não possuem uma identidade essencial como argumenta JUAREZ DE FREITAS. O pensar o Direito pode ser feito tanto mediante um pensamento sistemático quanto mediante um pensamento tópico. Portanto, há uma pluralidade na reflexão em torno do Direito e não uma unidade essencial entre os pontos de vista do intérprete. A hermenêutica jurídica torna-se rica e fértil adotando-se uma visão plural do fenômeno jurídico.

6. AS REGRAS DE ARGUMENTAÇÃO

É importante relembrar o contexto histórico das teorias hermenêuticas, ora apresentadas. No século XIX, procura-se construir a Hermenêutica como uma Ciência da Interpretação, nos moldes das demais Ciências que utilizam parâmetros para a objetividade; e, com isso, desvaloriza-se a retórica. Na metade do século XX, valoriza-se novamente o pensamento antigo caracterizado pela tópica e pela retórica. Já no final desse século surgem as teorias da argumentação. Enfim, o século XXI encontra-se aberto para uma hermenêutica plural que considera as contribuições da tradição clássica, respeita o racionalismo da modernidade, porém o coloca no seu devido lugar; e está conectada com os desafios da contemporaneidade.

Para a solução de um dado problema jurídico é preciso ligar uma norma jurídica a um caso constituído por determinados fatos. E, em sendo necessária uma solução, é preciso que a resposta jurídica justifique-se mediante a apresentação de suas razões, provenientes da autoridade ou de uma dada substância. A solução é, portanto, o resultado de operações com a argumentação jurídica. O órgão julgador para decidir parte necessariamente da interpretação jurídica. É perfeitamente possível que, a partir da interpretação, o intérprete encontre mais de uma solução correta. Surge daí o problema de como justificar a adoção de uma das respostas possíveis. Tal problema referente à noção de decisão correta afeta tanto a jurisprudência quanto à ciência do direito. Admitir-se que há uma única solução para o caso concreto exige a adoção de um critério de correção formal e/ou substancial.

AAULIS ARNIO explica que existem, a grosso modo, duas teorias que procuram explicar a noção de única resposta correta. Segundo a versão mais forte (a qual pressupõe um sistema jurídico fechado), representada pelas doutrinas extremas do direito natural racionalista e pela dogmática jurídica conceitual), há de existir sempre uma única resposta correta para cada caso em particular dentro do ordenamento jurídico, cabe ao intérprete achá-la. Por outro lado, a versão mais fraca admite também a existência de uma única resposta correta, no entanto, ela nem sempre pode ser encontrada no ordenamento jurídico.81

Essas teorias partem do pressuposto da imanência da solução no interior do ordenamento jurídico. Ocorre que, como foi visto acima, a tarefa de interpretação é uma atividade de criação do Direito e não de mera aplicação e/ou reprodução. Há um componente valorativo não-eliminável na jurisprudência e na ciência do direito. O pensar o Direito, como ensina HANNAH ARENDT, não está adstrito à verdade despótica, daí a liberdade do intérprete em atribuir o significado ao Direito. Igualmente, o querer (a vontade) do intérprete não pode ser eliminado na sua tarefa hermenêutica. É certo que esse elemento volitivo pode ser controlado na discussão jurídica.

O que se pode verificar é se foi escolhida, entre duas ou mais opções, a melhor resposta correta. O critério de identificação da melhor solução correta refere-se à aceitação pela comunidade jurídica. A melhor solução possível é identificada pelo critério majoritário, ou seja, a maioria dos integrantes da comunidade aceita a argumentação contida na decisão. Tal critério não promove a exclusão das opiniões das minorias, eis que elas também são consideradas quando da argumentação jurídica. Se não o forem a fundamentação da decisão será questionada no processo jurídico. O diálogo jurídico está estruturado conforme o princípio do convencimento e não da persuasão dos agentes que participam da comunicação.82

Já PERELMANN, ao contrário, dá liberdade ao intérprete para a escolha dos argumentos. Ele, em sendo pluralista, lida melhor com a realidade jurídica. A grande contribuição do Tratado da Argumentação: A Nova Retórica foi no campo do conhecimento jurídico, em particular ao promover a coexistência entre a demonstração analítica e a argumentação dialética, ambas originárias de ARISTÓTELES. A investigação teórica refere-se ao problema da justificação dos juízos de valor no momento de aplicação da norma jurídica. Tal questão esta diretamente associada ao problema da cientificidade do Direito. Com efeito, a principal questão para o Direito é a reflexão sobre as decisões possíveis na perspectiva da argumentação retórica e não a partir da demonstração lógico-dedutivo. Daí o caráter de pensamento tecnológico do Direito e não científico, como lembra TÉRCIO.83

ROBERT ALEXY trata de um método para a decisão e não propriamente de uma hermenêutica, estabelecendo um procedimento fixo e rígido para a tomada de decisão, elaborando um juízo determinante; e mais importante que o número de cânones para a interpretação é o problema de sua hierarquia. Trata-se de uma metodologia jurídica voltada à justificação das decisões jurídicas que possui um caráter normativo.84 Conforme o autor, tais regras para hermenêutica não prescrevem os pontos de partida da argumentação jurídica, porém tais regras mostram o ponto de chegada a partir dos pontos de partida adotados pelo intérprete. ALEXY aproxima-se de LUHMANN e sua teoria dos sistemas, ao fazer a sua reflexão em torno da teoria do discurso racional prático à luz da teoria dos sistemas, cujo objetivo é o de contribuir para o desenvolvimento da teoria dos sistemas no âmbito da teoria do discurso e não o de promover a expansão da teoria do discurso racional prático em um âmbito de argumentação jurídica. É preciso, segundo ele, apreender a capacidade dos diferentes sistemas discursivos e, se for o caso, ampliar esse potencial.85

As teorias da argumentação, ora são da linha empírica, ora da linha prescritiva, buscando-se enfatizar a correção do pensamento. Contudo, não existem opiniões certas ou erradas, mas opiniões convincentes ou não, ensina o professor TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JR.

À guisa de conclusão, os discursos jurídicos constituem-se em séries argumentativas, cujas premissas, ora são buscadas no sistema jurídico (pensamento sistemático), ora são buscadas no problema (pensamento tópico); e partir delas chega-se à pluralidade das soluções possíveis. A racionalidade dos discursos jurídicos é dada por sua própria discutibilidade, pois todas as suas premissas e conclusões podem ser novamente questionadas pelas partes; trata-se de um jogo de linguagem. É certo que existem no processo judicial regras que, em dado momento, paralisam a discussão interna entre as partes, porém tais regras não impedem a discussão prossiga para além da jurisprudência, continuando no campo da ciência do direito. As regras das teorias do discurso racional do Direito assemelham-se às regras diretivas, na fórmula apresentada por ALF ROSS, porém elas não atribuem por si só significado à norma jurídica; ao contrário, o sentido da norma jurídica é atribuído pelo intérprete que pode, entre outras alternativas, dispor dessas regras de interpretação.

Enfim, as teorias da argumentação jurídica enfrentam o velho problema de pensar o universal e o particular tratando de estabelecer os parâmetros para a atribuição das significações aos elementos do discurso jurídico, tarefa essa seja dos órgãos dotados de competência, seja dos intérpretes que trabalham com a ciência do direito. Não é possível a priori estabelecer um código de hierarquia entre os diversos critérios referentes à argumentação jurídica, só a utilização e a aceitação pela comunidade jurídica é que dirá a correção desses cânones de hermenêutica jurídica.

7. O TOPOI INTERESSE PÚBLICO NO DIREITO ADMINISTRATIVO

As questões prévias anteriormente apresentadas são importantes para a compreensão do interesse público no Direito Administrativo. Não seria possível a abordagem do uso da noção interesse público pela dogmática de Direito administrativo sem a adequada consideração do problema da hermenêutica jurídica em conexão com (1) a teoria dos sistemas; (2) a teoria tópica e (3) a teoria da argumentação jurídica.

Desde as origens do Direito administrativo, a noção de interesse público vem sendo empregada pela doutrina até os dias atuais, sendo que sua origem é da antigüidade e consolida-se com o processo de formação do Estado. Com efeito, com a separação de funções, entre o Estado e a Sociedade, operou-se a divisão entre o direito público e o direito privado, como resultado da emergência do liberalismo que advoga a separação entre o poder político e o poder econômico, estando o primeiro situado no Estado enquanto o segundo situa-se no âmbito privado.

NORBERTO BOBBIO explica que o processo de organização do conhecimento a respeito de um dado fenômeno em cada disciplina tende a dividir o seu universo de investigação entre duas subclasses que são exclusivas. Tal operação recebe o nome de dicotomia, cuja utilização sistemática tem o condão de delimitar o campo onde se insere uma dada disciplina científica. O uso historiográfico da dicotomia expressa o momento histórico no qual o fenômeno está inserido no contexto. Por outro lado, o uso axiológico expressa a divisão do universo de investigação em relação aos valores, identificando-se os momentos positivos e negativos do fenômeno. Tais usos podem fazer que uma das partes represente todo o universo, tornando-se uma classe universal em dado momento histórico. Assim, distinção entre direito público e direito privado é uma distinção total, eis que abrange todos os entes do universo jurídico. 86

A doutrina sempre procurou estabelecer os critérios para a diferenciação entre o direito público e direito privado. Ocorre que essa distinção não é fácil; ao contrário é complexa e depende da abertura histórica do sistema jurídico aos demais sistemas sociais. Atualmente, assiste-se, não sem certa perplexidade, aos fenômenos da “privatização” do direito público e “publicização” do direito privado. De um lado, o Estado utiliza-se de mecanismos privados para a regulação dos interesses sociais. De outro lado, o direito privado, até então fundado na autonomia privada, sofre forte influência de regras ditadas em prol do interesse coletivo. Por detrás da dicotomia, existe ainda uma operacionalidade pragmática que permite a sistematização dos diversos elementos integrantes do sistema jurídico, daí sua preservação e utilidade, no dizer de TÉRCIO.87

Por exemplo, HANNAH ARENDT faz uma singular diferenciação entre a esfera pública e a esfera privada. Para ela, os interesses privados são os interesses individuais definidos em função de um horizonte temporal condicionado à existência da vida de cada um, enquanto os interesses públicos são os interesses comuns que transcendem o horizonte individual. Segundo a autora, há mais dois sentidos para a noção de público: 1) aquilo que afeta a todos ou a maioria, e por isso mesmo é o comum, antepondo-se ao privado que afeta a um ou a poucos indivíduos; 2) o que é acessível a todos, sendo o privado aquilo reservado e pessoal.88

A questão consiste em saber até que ponto uma categoria dicotômica é suficiente para pensar o Direito, em particular para oferecer respostas à hermenêutica jurídica aplicada no campo do Direito administrativo. É certo que a dogmática jurídica não se ocupa do questionamento de suas fórmulas, limitando-se a oferecer elementos para a decisão jurídica. Ora, o enfoque do presente estudo é justamente questionar a questão dogmática referente ao interesse público de um ângulo hermenêutico. Cabe lembrar que até HANS KELSEN considera a distinção entre Direito público e Direito privado uma questão ideológica e não teórica, sem qualquer fundamentação no Direito positivo.89

Em primeiro lugar, busca-se investigar o sentido de uma noção de interesse público e não de um conceito de interesse público.90 No horizonte da dogmática tradicional de Direito administrativo, ora se fala em interesse público como conceito indeterminado, ora como princípio.91 Em segundo lugar, parte-se de uma concepção de discurso jurídico de cunho pragmático; não é buscado um sentido único diante da realidade social para a noção de interesse público, mas se procura expor os significados colocados pelos intérpretes do Direito no processo discursivo.

Para os fins do presente trabalho, utiliza-se a noção de interesse público como fundamento e fim do exercício de funções e de tomada de decisões pela administração pública. Essa questão exige a reflexão sobre o contexto da teoria do estado que não pode ser despercebida pela teoria do Direito administrativo, isto é, a atuação da noção interesse público como fator de concentração, delimitação e legitimação do poder político.92

Com efeito, as decisões administrativas são tomadas em um campo processual e necessariamente tem que ser justificadas perante o auditório de ouvintes. Essas decisões fincam sua legitimidade na observância do interesse público, o qual segundo o positivismo legalista está definido pela lei. É certo que o texto da lei não contém um sentido imanente do que seja interesse público. A lei ora procura arbitrar entre os interesses em conflito, ora procura transcender a esses interesses protegendo um interesse que não está devidamente representado no Parlamento. Diante de um problema concreto, a Administração Pública há de tomar uma decisão entre várias decisões possíveis. Portanto, ela – ou melhor, o agente público – há de buscar como uma premissa inaugural de sua argumentação jurídica o topoi interesse público. Agora, esse topoi há de ser colocado no contexto do sistema jurídico. Assim, o intérprete, ao operar com o subsistema de direito administrativo, há de fazer conexão de sentido com o sistema jurídico global, em particular o subsistema constitucional e os demais subsistemas: o econômico, o político, o cultural e o social. Além disso, o discurso jurídico constitutivo da decisão administrativa está sujeito aos controles internos da própria administração pública e aos controles social, parlamentar e jurisdicional.

O Direito Administrativo é um dos ramos jurídicos não-sistematizado que não se sujeitou a um processo de codificação tal como ocorreu com o direito civil. É o campo por excelência para a legislação contingente e ocasional. A sistematização do Direito administrativo deve – e muito – ao trabalho da doutrina. Ocorre que a doutrina, ao se debruçar sobre uma legislação provisória e fragmentária, teve que estabelecer ferramentas adequadas para a análise do fenômeno jurídico. Daí a explicação para a incorporação dos princípios gerais do direito no âmbito do Direito administrativo. Tais princípios não afetaram tão-somente o Direito administrativo, mas o ordenamento jurídico global. É de se destacar que tais princípios foram também incorporados nos textos das legislações, como também adotados pela jurisprudência. Trata-se de um esforço de superação do positivismo, porém sem abandonar a positividade do Direito, no dizer de FORSTHOFF. A superação do positivismo legalista concretiza-se com o constitucionalismo moderno, em particular quando se abre a possibilidade de limitação dos poderes do legislador mediante a adoção de mecanismos de controle da constitucionalidade das leis.93

Com a separação entre Estado e sociedade, aparece uma noção histórica de interesse público fundada em oposição ao interesse privado. Postula-se a prevalência do público sobre o particular. A reflexão sobre a evolução histórica do Direito administrativo revela a tensão entre a autoridade e a liberdade, binômio esse que configura todo o Direito administrativo.

Segundo BOBBIO o interesse público:

“se funda sobre a contraposição do interesse coletivo ao interesse individual e sobre a necessária subordinação, até eventual supressão, do segundo pelo primeiro, bem como sobre a irredutibilidade do bem comum à soma dos bens individuais, e portanto sobre a crítica de uma das teses mais correntes do utilitarismo elementar”.94

É certo que, em casos-limite, é possível a supressão do interesse individual em função do interesse coletivo. Mas, exatamente em razão do maior peso ao sacrifício do direito exige-se a devida justificação para que a medida possa ser implementada no contexto do Estado Democrático de Direito.

ODETE MEDAUAR esclarece:

“A noção de interesse público aparece, ao mesmo tempo, como fundamento, limite e instrumento do poder; configura medida e finalidade da função administrativa. Já foi utilizada no direito francês como critério de caracterização do direito administrativo. Subjacente o grande número de institutos do direito administrativo, apresenta-se como suporte e legitimação de atos e medidas no âmbito da Administração sobressaindo com freqüência nos temas do motivo e fim dos atos administrativos.

O tema emerge também ao se estudar a grande dicotomia público-privado, pois tradicionalmente se arrola o interesse público como critério de diferenciação. E surgiu o princípio da primazia do interesse público”.95

Com o processo de formação do Estado moderno e mediante o positivismo jurídico, firma-se uma noção de interesse público universal, absoluto e singular. Sente-se a necessidade de encontrar uma fórmula combinatória entre os diversos interesses dos grupos sociais a fim de permitir a ordenação dentro do sistema sócio-econômico e jurídico-político, no dizer de JOSÉ EDUARDO FARIA. Como diz o mesmo autor, trata-se de uma fórmula essencial de caráter retórico, construída pragmaticamente de modo vago e ambíguo, para justificar a legitimidade do Estado, permitindo o controle da conflituosidade no meio da sociedade.96

Em razão de suas origens históricas, a noção de interesse público ficou associada à noção de interesse do Estado. Ocorre que com as transformações no interior da sociedade civil e, conseqüentemente, na noção de Estado, exige-se uma nova concepção de interesse público conforme a realidade histórica de pluralidade social. O que existe – de fato –é a tensão dialética entre ambas a esfera estatal e a esfera pública. Com efeito, o Estado é a sociedade politicamente organizada. Não pode haver uma linha de oposição absoluta entre Estado e a sociedade em razão de sua própria origem. Portanto, para além de uma linha de oposição entre o interesse público e o interesse privado há uma linha de complementaridade.

Segundo JEAN RIVERO: “o interesse público é a ferramenta, não exclusiva do Direito público, mas do Direito inteiro”. E para GEORG JELLINEK: “o Direito privado está unido intimamente a uma exigência de Direito Público, descansando sobre os alicerces deste”.97

Héctor Jorge Escola em sua obra El interés público como fundamento do derecho administrativo assevera:

“El interés público, así entendido, es no sólo la suma de uma mayoría de intereses individuales coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, sino también el resultado de un interés emergente de la existencia de la vida en comunidad, en el cual la mayoría de los individuos reconhecen, también, un interés proprio y directo. Esa idea de “interés público” es, pues, la que verdaderamente sustenta y fundamenta todo el derecho administrativo, comenzando por la idea misma del derecho administrativo” … omissis. 98.

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO esclarece os diversos sentidos da expressão interesse público:

“A expressão ´interesse público´, em sentido amplo, constitui o gênero que compreende várias modalidades: o interesse geral, afeto a toda a sociedade; o interesse difuso, pertinente a um grupo de pessoas caracterizadas pela indeterminação e indivisibilidade; e o interesse coletivo, que diz respeito a um grupo de pessoas determinadas ou determináveis”.99

E segundo CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

“Interesse público ou primário é o pertinente à sociedade como um todo e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa“.100

GEORGE VEDEL E PIERRE DEVOLVÉ apontam o equívoco da concepção política que considera o interesse público como sendo a somatória dos interesses individuais e que o trata como sendo um elemento estranho aos interesses individuais. Essa abordagem política apresenta-o como uma arbitragem entre diversos interesses particulares, ora sendo dada por um critério quantitativo, ora por um critério qualitativo101.

Os teóricos do Direito administrativo pensam o interesse público em uma dimensão semântica da linguagem. Nesse sentido, nem a legislação, nem a Constituição, contêm um conceito ou a noção exata do que seja propriamente o interesse público, os teóricos propõem significados para a respectiva expressão lingüística.

Ocorre que essa é uma das dimensões da reflexão, porém não a única, pois o intérprete tem que – a fim de obter uma dimensão global do fenômeno – refletir sobre a dimensão pragmática do discurso em torno da noção de interesse público.

Assim, GEORGE VEDEL e PIERRE DEVOLVÉ trazem uma contribuição bastante significativa para questão lingüística, ora em análise. Apontam que o interesse público refere-se ao problema da competência para a fixação da arbitragem entre os interesses particulares.102 Ou seja, o sentido da expressão interesse público será atribuído por aquele que possuir a competência para arbitrar entre os diversos interesses particulares. Enfim, a partir de um critério de autoridade é que a noção de interesse público é determinada. Mas, a partir dessa arbitragem o sentido de interesse público ganha um contorno especial e diferente da somatória dos interesses individuais. Com efeito, o processo de definição dos contornos da vontade coletiva é, em um primeiro plano, dado pela Constituição, em segundo plano, dado pelo Parlamento, em terceiro plano, dado pelo Executivo na concretização tanto da Constituição quanto da legislação; e, em quarto plano, pelo Judiciário na tarefa de resolver os conflitos de interesses sociais.

Mas, como os órgãos constitucionais acima exercem a competência de definição do que seja interesse público?

Como dito acima, parte-se, aqui, do pressuposto de que não há um sentido jurídico imanente à noção de interesse público, daí a possibilidade de o conteúdo jurídico vir a ser construído a partir de elementos provenientes de outras ciências.103 Tal posição é coerente com a abertura cognitiva do sistema jurídico, no caso o subsistema de Direito administrativo, aos demais sistemas sociais.

O discurso jurídico é formatado no campo de um processo dialógico em face da própria concepção de Estado Democrático de Direito. Assim, existem regras procedimentais para a tomada da decisão, inclusive exige regra constitucional garantidora da participação dos cidadãos na esfera da administração pública. Quer dizer, a correção do processo decisório está condicionada à observância da participação e da fundamentação da decisão.

A dogmática de Direito administrativo ao tratar do interesse público deve entender que se trata da uma questão zetética, não se trata de um conceito fechado que simplesmente se deduz da Constituição ou da legislação. O que importa é a reflexão em torno do discurso sobre o interesse público em particular a ênfase no aspecto dialógico e não monológico. Daí a abertura para a observação da pluralidade dos interesses públicos abandonando-se o modelo tradicional de caráter singular. Deve-se controlar o discurso em torno do interesse público mediante o próprio discurso, isto é, assegurando-se a devida discussão em torno da noção – discutir o discurso sobre o interesse público.

Enfim, à dogmática jurídica cabe a função de sistematizar as regras para a aplicação do direito pelos órgãos dotados de autoridade, definindo essas mesmas regras, corrigindo-as e incorporando-as em um sistema de regras. Trata-se da formulação de regras sobre princípios de decisão, critérios de distinção, sistematizações, diferenciações de casos e de normas. Ou seja, regras sobre a aplicação de regras do direito. Apesar de existirem cânones para a interpretação elaborados pela hermenêutica o órgão judicial encarregado da aplicação do direito não está a elas totalmente vinculado, existe parcela de liberdade quanto à interpretação das próprias regras de interpretação. É certo que a dogmática proporciona a estabilização e diferenciação na aplicação do direito ao reduzir as alternativas disponíveis para a solução do caso concreto estabelecendo padrões de fundamentação das decisões judiciais.104

1 Doutor em Direito pela USP. Mestre em Direito pela UFPR. Advogado.

2 Conferir: o capítulo da Teoria pura do direito sobre a interpretação. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

p. 387-397.

3 FERRAZ JR. Tércio. Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 264.

4 Sobre o assunto: LARENZ, KARL que trata da metodologia como auto-reflexão hermenêutica da Ciência do Direito. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian. 2ª ed., 1983, p. 289-296. Conforme TÉRCIO: “Por método entenda-se princípios de avaliação da evidência, cânones para julgar a adequação das explicações propostas, critérios para selecionar hipóteses e não os instrumentos de investigação, variáveis conforme os objetos e assuntos, no sentido de ´técnica´, tal entendimento está apoiado em Ernest Nagel, Ciência: natureza e método, in vários autores, Filosofia da Ciência, São Paulo, 1967, in Direito, Retórica e Comunicação, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 38.

5 LAFER, Celso. A trajetória de Hannah Arendt. In Hannah Arendt: pensamento, persuasão e poder. 2ª ed., São Paulo: Paz e Terra, 2003, p. 27.

6 Conforme o professor TÉRCIO, Aristóteles não se ocupa da identificação dos critérios que podem afirmar a objetividade da interpretação, tal como, na modernidade, preocupa-se Kelsen, porém não oferecendo solução para o problema. A questão da interpretação para o filósofo grego consiste tão-somente na relação entre pensamento e realidade. E ao abordar o problema da justiça ele se ocupa da imparcialidade e não da objetividade. É no século XIX que surge a tentativa de fazer da hermenêutica uma ciência.

7 SCHROTH, Ulrich. Hermenêutica filosófica e judicial. In Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria Direito Contemporâneo, Lisboa: Editora Gulbekian, 2002, p. 381-2.

8 GADAMER, Hans Georg. Verdad y Método: fundamentos de una hermeneutica filosófica, p. 484.

9 GADAMER, p. 467.

10 GADAMER, p. 475-485.

11 Notas referentes a seminário no âmbito da disciplina Hermenêutica Jurídica e Teoria dos Significados do Curso de Pós-graduação da Faculdade de Direito Direito da USP no ano de 2005.

12 SCHROTH, obra citada p. 385.

13 Cf. Direito, retórica e comunicação.

14 Cf. Lenguaje y definicion jurídica. Buenos Aires: Cooperadora de Derecho y ciencias Sociales, 1973.

15 A teoria da linguagem é constituída a partir da análise da sintaxe, semântica e pragmática dos signos. A sintaxe é a parte da semiótica que estuda as relações dos signos entre si; estuda o conjunto de signos e o conjunto de regras. Já semântica é a parte da semiótica que estuda os signos em suas relações com os objetos a que se referem; tem como problema central a verdade, em particular trata de identificar o critério para que um enunciado possa integrar o discurso da ciência e que seja verificável (regras de significação positiva); estabelecendo a relação entre o discurso e o campo objetivo o qual se refere. Por último, a pragmática é a parte da semiótica que analise a relação dos signos com os usuários, preocupa-se com os usos da linguagem partindo da idéia de que as ações intencionais dos usuários provocam alterações na relação dos significados das palavras ou expressões. Nesse sentido, Hans Kelsen elaborou uma teoria do Direito baseado no aspecto sintático do discurso jurídico, Alf Ross tratou de uma teoria jurídica fundada no aspecto semântico, e Tércio Ferraz Jr. possui uma teoria do Direito alicerçada na pragmática. Conferir: WARAT, O direito e sua linguagem, (com a colaboração de Leonel Severo Rocha). 2ª ed., Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2ª ed., 1995, p. 43.

16 Cf. CASTANHEIRA NEVES. O actual problema metodológico na interpretação jurídica. Coimbra, 2003, p. 12-43.

17 CASTANHEIRA NEVES, obra citada, p. 12-43.

18 CASTANHEIRA NEVES, p. 12-43.

19 Cf. Ética e direito. São Paulo: Martins Fontes, p. 361-372.

20 Ética …, p. 427-29.

21 Ética, p. 432.

22 Ética, p. 436.

23 Cf. Lógica: pensamento formal e argumentação: elementos para o discurso jurídico. São Paulo: Quartier Latin, p. 150.

24 ALVES, obra citada, p. 384-5.

25 MAX WEBER admite a existência de variantes da racionalidade: a racionalidade da regra, a racionalidade da escolha e a racionalidade científica. Assim, para o autor a estruturação sistemática do direito depende: (i) da racionalidade científica dos especialistas; (ii) leis públicas, abstratas e gerais que asseguram espaços de autonomia privada para a busca de interesses subjetivos e (iii) institucionalização de processos para a aplicação dessas mesmas leis. Conferir: HABERMAS, Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Tempo brasileiro, Rio de Janeiro, 1997, p. 198.

26 Segundo HABERMAS, o formalismo do direito é representado por três aspectos: (i) um conjunto sistemático de proposições jurídicas que coloca em ordem as normas jurídicas de forma a permitir o seu controle; (ii) a forma da lei abstrata e geral conferindo ao sistema de direitos uma estrutura uniforme que não depende de contextos particulares, nem se dirige a destinatários determinados; (iii) vinculação da justiça e da administração à lei, o que garante uma aplicação ponderada e conforme o processo (p. 196). Essa estrutura formal do Direito é característica do Estado Liberal. Com o advento do Estado Social, essa estruturação do direito entra em colapso em face das exigências materiais postas pela sociedade civil.

27 Cf. Direito e democracia …, p. 198.

28 Cf. Direito, retórica e comunicação, p. 57-71.

29 Cf. LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 74.

30 LAFER, obra citada, p. 79-80.

31 LAFER, Celso. p. 287-298.

32 LAFER, p. 97.

33 Citado por ALEXY, p. 36.

34 Cf. VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Tradução de Tércio Sampaio Ferraz Jr., Brasília. Departamento de Imprensa Nacional, Coleção Pensamento Jurídico Contemporâneo, 1979, p. 72-3.

35 Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, p. 531-2.

36 Cf. CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, p. 38.

37 O autor apresenta as vantagens de um sistema jurídico fundado em princípios em face de um outro sistema fundado em normas, institutos, valores e institutos. Para ele os princípios traduzem melhor as idéias de adequação valorativa e unidade interior do Direito em face das normas, institutos e valores, obra citada, p. 83.

38 Cf. Direito, retórica e comunicação, op. cit., p. 124.

39 Vide INTZESSILOGLOU, Nikolaos G., “Stability and Change in Laws; The Dynamic Equilibrium Between the System of Law and its Social Environement, 31 ST Annual meeting of the International Society from General Systems Research, vol. I, Budapest, 1987, obra citada por GRÜN, Ernesto. Una vision sistêmica y cibernética Del derecho. Buenos Aires: Abelecdo-Perrot, 1995, p. 52.

40 Cf. Teoria da norma jurídica, 3ª ed., São Paulo: Rio de Janeiro, p. 140.

41 Obra citada, p. 141-2.

42 MURICY, Marília. Racionalidade do direito, justiça e interpretação. Diálogo entre a teoria pura e concepção luhmanniana do direito como sistema autopoiético, In Hermenêutica Plural: possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos, organizadores Carlos Eduardo de Abreu Boucault e José Rodrigo Rodriguez. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 109-114.

43 Nesse caso, LAFER cita a autora Anne-Marie Roviello (Sens Comum et Modernité chez Hannah Arendt.Bruxelles, Ousia, 1987). Cf. Reflexões de um antigo aluno de Hannah Arendt sobre o conteúdo, a recepção e o legado de sua obra, no 25º aniversário de sua morte. In Hannah Arendt ….p. 160-2.

44 Cf. Reconstrução ….., p. 302.

45 Cf. Reconstrução …., p. 308.

46 FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. São Paulo: Malheiros, 1995.

p. 116-8.

47 Cf. A interpretação …., p. 138-144.

48 Cf. A interpretação …, p. 120.

49 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995, p. 21-22.

50 BOBBIO, Norberto. Obra citada, p. 211-2.

51 ENTERRÍA, Eduardo García. Reflexiones sobre la Ley y los princípios generales del derecho …, p. 27.

52 BOBBIO, Norberto. Obra citada, p. 73.

53 Obra citada, p. 323.

54 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica, p. 91-117.

55 ALEXY, p. 107-8.

56 LAFER, Celso. O sopro do pensamento, o peso da vontade e o espaço público do juízo – dimensões filosóficas da reflexão política de Hannah Arendt. In HANNAH ARENDT: pensamento, persuasão e poder, p. 82-3

57 LAFER, Celso. O sopro do pensamento, o peso da vontade e o espaço público do juízo – dimensões filosóficas da reflexão política de Hannah Arendt, HANNAH ARENDT, obra citada, p. 86

58 LAFER, Celso, p. 98.

59 LAFER, Celso, obra citada, p. 80.

60 FERRAZ JR. Notas do seminário Hermenêutica jurídica e teoria dos significados acima citadas.

61 CANARIS, obra citada, p. 254.

62Cf. Direito, retórica e comunicação, p. 31.

63 Cf. Teoria da norma jurídica. 3ª ed., São Paulo: Forense, p. 164.

64 Cf. Introdução ao estudo do direito, p. 268-272.

65 Cf. Introdução ao estudo do direito, idem.

66

67 ENTERRÍA, Eduardo Garcia. Reflexiones sobre la Ley e los princípios generales del derecho, Madrid: Editorial Civitas SA, 1996, p. 74.

68 VIEHWEG, Theodor. Obra citada, p. 32.

69 VIEHWEG, p. 34.

70 VIEHWEG, p. 34.

71 Cf. VIEHWEG. Some Considerations Concerning Legal Reasonig em: Law Reason and Justice, org. V.G.Hughes, Nova York/Londres 1969, p. 268, citado por ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica.São Paulo: Landy, 2001, p 42.

72 ALEXY, obra citada, p. 31-2.

73 FERRAZ JR., Tércio. Direito … p. 174.

74 FREITAS, Juarez, p. 122.

75 Idem.

76 Idem.

77 Idem.

78 FREITAS, Juarez, p. 124-5.

79 Idem, p. 125.

80 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Notas do autor do presente trabalho pertinentes ao Seminário no Curso de Pós-Graduação em Direito da USP.

81 AARNIO, Aulis. Derecho, racionalidad y comunicación social: ensayos sobre filosofia del derecho. Mexico: Distribuciones Fontamara S.A, 2000, p. 49-50.

82 AARNIO, idem.

83 COELHO, Fábio Ulhoa. Prefácio à edição brasileira do Tratado da argumentação: a nova Retórica de PERELMANN, Chaim e Lucie Olbrechts-TYTECA, São Paulo: Martins Fontes, 1996.

84 Segundo ALEXY: “A teoria do discurso é uma teoria procedural. Para ele uma norma é correta quando o resultado do processo pode ser definido pelas regras do discurso”, p. 302. Nesse caso, a racionalidade do discurso e dada pela observância das regras do discurso.

85 ALEXY, p. 108.

86 Cf. Dalla estrutura allá funzione: nuovi studi di teoria Del diritto. Milano: Edizioni di Comunitá, 1977, p. 145-163.

87 Cf. Introdução …….., p. 137.

88 Cf. Reconstrução dos Direitos Humanos …, p. 237-244

89 Cf. Teoria pura do direito, p. 310-4.

90 Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, 2ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 207-230.

91 Entende Bandeira de Mello que o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular não tem assento específico no seio constitucional; trata-se de um princípio geral de direito que traduz um pressuposto lógico da vida social. Cf. Curso de direito administrativo, 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 1994.E a professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO relata que a expressão “interesse público” aparece associada a expressões semelhantes tais como: interesse geral, interesse coletivo, utilidade pública, interesse difuso, bem comum, entre outras. Cf. Discricionaridade administrativa. São Paulo: Atlas, 1991, p. 153.

92 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros, 2002, p.77-99.

93 ENTERRÍA, Eduardo García, p. 51.

94 Cf. Estado, governo e sociedade: por uma teoria geral da política. 12ª ed., Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987, p. 24.

95 Cf. O direito administrativo em evolução, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 185-6.

96 Cf. Direito e economia na democratização brasileira. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 63-82.

97 RIVERO, Pages de Doctrine, vol. II, Paris, L.G.D.J., 1980, p. 192, onde cita JELLINEK, Allgemeine Staatslehere, Darmstadt, Herman Gentner Verlag, 1960, p. 385, ambos citados por FREITAS, Juárez. Estudos de Direito administrativo, 2ª ed., São Paulo: Malheiros, p.12-4.

98 Cf. El interes publico como fundamento del derecho administrativo. Buenos Aires: Depalma, 1989, p. 31.

99 Cf. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991, p. 165

100 Cf. Curso de direito administrativo, 5ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 46.

101 VEDEL, George e DEVOLVÉ, Pierre. Droit Administratif. Paris, PUF, 1980, apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 28.

102 VEDEL, George e DEVOLVÉ, Pierre. Idem.

103 CIRNE LIMA estabelece a noção de interesse público a partir do princípio da utilidade pública, relatando, no entanto, que tal princípio carece de conteúdo jurídico, cabendo as ciências não-jurídicas a determinação de sua substância. Conferir: Princípios de direito administrativo. São Paulo: RT, 1987.

104 HASSEMER, Winfried. Introdução à filosofia do direito e à teoria do direito e à teoria do direito contemporâneas. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, p. 281-301.