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Por Joice Bacelo
De São Paulo

O Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) do Estado de São Paulo liberou recentemente a Elektro Eletricidade e Serviços de uma autuação fiscal de quase R$ 4 milhões lavrada pela Fazenda paulista. A companhia havia sido multada por não ter recolhido corretamente o ICMS entre janeiro de 2010 e dezembro de 2011, enquanto vigorou decisão judicial contra o chamado cálculo “por dentro” – inclusão do próprio imposto estadual na sua base de cálculo.

Em seu recurso, a distribuidora de energia – antiga Companhia Energética de São Paulo (Cesp) – alegou que, na época, apenas cumpriu decisão dada em ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual. O órgão ingressou como representante dos contribuintes das cidades de Dracena e Ouro Verde. No processo, pedia que o tributo fosse exigido exclusivamente sobre o valor do efetivo de consumo. Obteve liminar e depois uma sentença, derrubada posteriormente.

Para cumprir a determinação, a companhia alterou o cálculo de recolhimento do ICMS sobre as contas de energia. A cobrança só voltou a ser feita com base no cálculo “por dentro” depois da decisão final sobre o caso, dada em 2012.

O caso foi julgado pela 1ª Câmara do TIT e acabou sendo decidido pelo voto de qualidade do presidente – proferido quando há empate. A relatora do processo, Eliane Ristow, manteve a autuação fiscal e foi acompanhada pelo juiz Fellipe Guimarães Freitas. Eles entenderam que a Elektro “agiu em desacordo com a legislação vigente à época dos fatos”.

Já a juíza Maria do Rosário Pereira Esteves e o presidente da Câmara, Fábio Henrique Bertolucci, votaram em sentido contrário. Entenderam que a empresa agiu estritamente de acordo com a determinação judicial.

“A demanda foi movida pelo Ministério Público e por isso não pode a autuada ser cobrada e apenada pelo ICMS não recolhido e não cobrado dos “contribuintes de fato” desde a data da vigência da liminar até a decisão final”, afirmou Rosário em seu voto.

Para o tributarista Geraldo Wetzel Neto, do escritório Bornholdt Advogados, a decisão do TIT foi acertada. No caso, segundo ele, a distribuidora de energia é uma “mera repassadora” do imposto. Cobra do consumidor, recebe e repassa o dinheiro ao governo estadual. Ou seja, o Fisco, segundo o advogado, não poderia cobrar da empresa o ICMS que não foi pago pelos contribuintes.

“Quem pagou a menor foram os consumidores, não a distribuidora de energia”, disse. “A Cesp [Elektro] não era a autora da ação, era a ré. Existia uma liminar que a obrigava a cobrar o tributo da maneira como foi cobrado e, consequentemente, repassado ao governo.”

O advogado Felipe Renault, do Renault Advogados Associados, lembrou que hoje o Ministério Público não tem mais legitimidade processual para requerer, por meio de ação civil pública, questões de natureza tributária em favor dos contribuintes. A questão foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2013.

Mas o tributarista entende que o caso assemelha-se aos de substituição tributária, como o aplicado pelo setor automotivo – as montadoras de veículos recolhem o imposto devido por toda a cadeia.

“Pode ser uma analogia porque o que a distribuidora de energia faz é repassar o ICMS que vai ser suportado pelo consumidor final”, afirmou. “Para essas situações já há decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinando que a empresa que recolhe o tributo não pode ser penalizada no caso de o contribuinte ligado a ele ingressar com ação para modificar o cálculo ou reduzir a quantia paga.”