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As mudanças no DIFAL valem para 2022 ou 2023?

Conheça os detalhes sobre o pagamento ou adiamento do DIFAL

O diferencial de alíquota, conhecido como DIFAL, foi criado com a intenção de nivelar o recolhimento do ICMS nas operações interestaduais. 

Assim, o DIFAL representa a diferença entre alíquota interestadual do estado remetente e a alíquota interna do estado destinatário. Por exemplo, em uma venda de Santa Catarina para o Paraná, o DIFAL seria, em geral, de 6%. Sem a aplicação dessa alíquota, a diferença de ICMS entre os estados poderia tornar a concorrência desleal, ainda mais em tempos de compras pela internet.

O DIFAL vem sendo cobrado pelos estados desde 2015, com base na Emenda Constitucional n. 87/2015. Porém, em 2021, o STF decidiu pela obrigatoriedade de Lei Complementar (LC) para regulamentar sua cobrança. Dessa forma, ainda em 2021, foi aprovado no Congresso Nacional o projeto de lei complementar n. 32/2021, posteriormente levado à sanção presidencial.

Ocorre que essa sanção presidencial somente ocorreu no dia 4 de janeiro de 2022, mantendo o texto que estipulava a sua entrada em vigor em 90 dias: estabelecida a confusão!

O prazo de 90 dias poderia ser utilizado, caso a sanção tivesse ocorrido ainda em 2021, já que a Constituição estabelece a vedação da cobrança de tributos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.

Assim, se a lei tivesse sido sancionada em 2021, seria aplicado o prazo nonagesimal (90 dias), também previsto na Constituição Federal, que tem por objetivo evitar que o contribuinte seja “pego de surpresa” pela criação ou majoração de tributos. Exemplo disso seria a sanção presidencial, no dia 31/12/2021 com eficácia a partir de 01/01/2022.

Todavia, alguns estados brasileiros passaram a exigir o DIFAL imediatamente, desde a publicação da Lei, de modo que muitos contribuintes recorreram ao Judiciário para buscar a aplicação da previsão constitucional de cobrança, somente no ano seguinte ao da publicação da lei.

Com milhares de demandas em andamento sobre esse tema, o procurador-geral da República, Augusto Aras, defendeu recentemente, em Parecer remetido ao STF, a cobrança do DIFAL apenas em 2023.

No documento, Aras pondera que “parece claro que o artigo 3º da LC 190/2022 submete, por expressa determinação constitucional, bem como pela vontade do legislador, a produção dos efeitos da anterioridade nonagesimal e da anterioridade de exercício, razão pela qual não há que se falar em eficácia imediata do conteúdo das leis estaduais que tenham instituído o Difal”.

Os estados, por sua vez, têm feito pressão junto aos Tribunais de Justiça, alegando que as perdas em 2022 poderão atingir R$ 10 bilhões.

Pelo menos em 10 estados, decisões em segunda instância suspenderam liminares obtidas por contribuintes para adiar o DIFAL. Cumpre destacar que a receita financeira do Poder Judiciário nos Estados é vinculada à arrecadação, o que poderia, em tese, desvirtuar a discussão.

Assim, torna-se imperioso reconhecer a necessidade de um julgamento rápido desse tema pelo STF, a fim de se evitar a sobrecarga do Judiciário e a possibilidade de cobrança indevida do DIFAL, de milhares de contribuintes.

É preciso ressaltar, finalmente, que se essa cobrança for considerada inconstitucional pelo STF, a esmagadora maioria dos contribuintes que recolheram um valor indevido, não serão ressarcidos, exceto pela via judicial em processos morosos e com alto custo.

Geraldo Wetzel Neto
OAB/SC 21.112

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