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Palavras­chave: Conceitos jurídicos. Estado Democrático de Direito. Teoria do direito. Direito administrativo. Municípios. Petróleo.

Sumário: Estado Democrático de Direito e a racionalidade dos Poderes – Parte I: Panorama e precisões no direito administrativo – Parte II: Aportes contemporâneos da teoria do direito – Parte III: Diálogo entre a metódica estruturante e o direito administrativo – Parte IV: Análise de caso – Municípios afetados por operações de embarque e desembarque de petróleo e os portadores de terminais de armazenamento – Conclusões – Referências

Estado Democrático de Direito e a racionalidade dos Poderes

Um Estado Democrático de Direito é herdeiro do Iluminismo. Diante disso, insurge­se contra o arbítrio, o capricho, as tecnocracias, o decisionismo, o Führerprinzip. Isso tem por consequência a necessidade de os operadores do direito justificarem suas conclusões com base em critérios racionais de análise. A rigor até, com base num método.

Mesmo que se resvalasse para teorias mais autoritárias de justificação do Estado, ainda assim detém ele uma carga de idealidade tão pungente que seu atuar é incompatível com escolhas e decisões irrazoáveis.

E é a partir desse vetor normativo que se deve analisar a atuação de quaisquer dos Poderes do Estado, designadamente do Executivo e de suas Agências Reguladoras. Seu agir deve pautar­se por uma racionalidade concretizadora dos princípios1 e direitos constitucionais.2

Parte I: Panorama e precisões no direito administrativo Os conceitos jurídicos indeterminados

Em boa parte da metódica3 jurídica tradicional, os conceitos indeterminados seriam uma espécie de anomalia relativamente aos conceitos determinados, “normais”, caracterizados esses por sua automática aplicabilidade, sem a participação do operador do direito no processo de sua interpretação.

Aliás, a própria nomenclatura “conceito jurídico indeterminado”4 pode levar a confusões, pois não se trata apenas de conceitos. Os conceitos são definições fundadas na abstração e agrupamento de características encontráveis em determinados seres, entidades, instituições ou estados de coisas.

Na metódica tradicional, acabam por opor­se aos tipos.5

Além disso, seria fundado presumir estar­se em face apenas de conceitos efetivamente criados ou reconhecidos pelo direito, tais como contrato, propriedade, união estável, processo de conhecimento. Porém, na metódica jurídica tradicional a noção de conceitos jurídicos indeterminados surgiu antes, como toda e qualquer definição ou qualificação surgida nos textos legais que se caracterizasse como imprecisa, vaga, porosa, de textura aberta. Normalmente, confundem-­se eles com os tipos.6

Conceito indeterminado e discricionariedade

Não se deve confundir a interpretação de um conceito indeterminado com o exercício da discricionariedade pelo Executivo. Embora ambos possam coexistir no caso concreto, é dogmaticamente conveniente sua separação.7 E essa separação merece ênfase (justamente porque mais difícil) quando o conceito indeterminado encontrar­se na hipótese de incidência (no pressuposto) da norma (rectius: do texto de norma). Aqui, a Administração deve se limitar — o que não é pouco — a interpretar (na metódica estruturante, concretizar) o conceito indeterminado ali situado.8

Em excepcionais situações, porém, poderá ocorrer o exercício da discricionariedade quanto aos pressupostos, consistente, na visão de Germana Moraes e de Sérvulo Correia, na “faculdade de acrescentar aos pressupostos fixados na norma outros que se afigurem indispensáveis para ditar racionalmente o conteúdo da decisão e não se confunde com a abertura da norma manifestada na existência de conceitos indeterminados relativos a pressupostos dos atos administrativos” (grifos nossos).9 De qualquer modo, deve­se reter que, no pensamento de Germana de Moraes, com o qual nos perfilamos nesse particular, essa discricionariedade está sempre limitada, seja por eventuais circunstâncias fáticas (casos de redução da discricionariedade a zero); seja pela incidência de princípios constitucionais, tais como a igualdade, a proporcionalidade etc.

Já a possibilidade de exercício, diga­se, pleno da discricionariedade encontra­se apenas no mandamento da norma. É aqui que, para além da tarefa de interpretação, e de eventual edição de regulação complementar, caberá também à Administração agir materialmente no mundo, elegendo o modo como atuará (ou se omitirá). Como bem afirma Almiro do Couto e Silva, o poder discricionário “é um poder de eleição da conseqüência ou do efeito a ser produzido após verificada a efetiva possibilidade de aplicação da norma a uma situação concreta”;10 (ex.: (a) em face de tumultos na via pública, cabe à polícia exercer as medidas cabíveis para a restauração da ordem; (b) verificada a existência de uma instalação de embarque e desembarque de petróleo, cabe à ANP fixar os critérios e o modo de sua distribuição).

Nesse preenchimento do consequente (da estatuição) da norma, leciona Binenbojm, repercutindo já uma clássica divisão, que o Executivo terá discricionariedade ou de escolha, ou de decisão. No primeiro caso, caberá adotar uma das soluções previstas na norma de competência: deverá efetuar a escolha entre a solução a, b ou c; já na discricionariedade de decisão, o Executivo terá uma livre escolha.11

Essa escolha é livre, porém informada pelo que Müller designa a ideia normativa fundamental.12 Dessa ideia deve­se extrair um aspecto estrutural de trabalho que, na concretização da norma, exigirá a incidência de bens jurídicos e de direitos fundamentais, nos casos concretos que lhes sejam pertinentes.13

A discricionariedade e a vinculação à finalidade

É já lugar comum, no direito administrativo, a noção de que não há nem discricionariedade absoluta, nem tampouco vinculação absoluta.14

Inicialmente é válido, em termos de precisão dogmática, relacionar a discricionariedade com os elementos do ato administrativo.15 Pode haver discricionariedade quanto: ao conteúdo, à forma, à finalidade e, limitadamente, aos motivos. Quanto aos motivos, ela ocorrerá apenas naquelas hipóteses elencadas por Germana Moraes, atrás referidas, em que se pode acrescentar outros pressupostos além dos já fixados pelo Legislativo. Não há discricionariedade quanto ao sujeito, nem quanto à causa, que é a relação de adequação entre o pressuposto de fato (motivo) e o conteúdo do ato.16 No que concerne à finalidade, entendemos que raramente haverá discricionariedade para sua escolha. Com maior frequência, haverá discricionariedade para o alcance de determinada finalidade.

Vale a pena determo­nos um pouco mais nesse aspecto da finalidade. Entende Laun17 que, se a escolha dos fins é deixada ao administrador, existe um espaço de discricionariedade. Quando, porém, a finalidade é traçada pela lei ou pela Constituição, tratar­se­ia de uma apreciação vinculada.18

Ora, embora a finalidade pública seja quase sempre retirada intuitivamente do texto de norma apenas parcialmente concretizado — ou seja, sem uma referência clara a casos concretos —, é certo que ela poderá variar em algumas situações.

De qualquer modo, o conceito operacional elemento indicativo19 poderá, no trabalho de concretização, perante cada caso concreto, apontar para a finalidade da norma.20 Isso vale tanto para os pressupostos da norma como para seu mandamento (estatuição).

Assim, pois, no caso que aqui se irá estudar, o art. 48 da Lei no 9.478/97 determina o pagamento de royalties aos Municípios portadores de instalações de embarque e desembarque de petróleo. Não existindo uma finalidade explícita na lei, o estudo desse elemento poderá revelar a adoção de ao menos duas finalidades: a) uma compensação pelos riscos ambientais; b) uma compensação pela alteração da vocação socioeconômica do Município. Poder­se­ia falar ainda em uma compensação por essas instalações permitirem o êxito da importante atividade econômico­social de produção e consumo de petróleo, parte da matriz energética nacional.

Daí ser também possível revelar — rectius: construir — a finalidade da norma pela análise de seu elemento indicativo.

Portanto, não é a presença da finalidade — de resto sempre passível de concretização — que revelará ou não a existência de discricionariedade. Mesmo que a finalidade esteja explícita, há situações em que a Administração efetivamente poderá optar entre várias escolhas, entre agir ou não agir etc. Isso é bastante sólido em questões de prognoses.21 Assim, além dos casos clássicos envolvendo a segurança pública, pense­se numa análise, pelo CADE, de um processo de fusão ou aquisição de empresas. Trabalha­se ali, a par de alguns dados específicos, também com conjecturas, que poderão ou não conduzir a um determinado resultado, como a dominância da posição de mercado.

Também nas ações do Banco Central, de compra e venda de moeda estrangeira; e nas ações governamentais, de fixação de alíquotas de IOF sobre contratos de compra e venda de moeda estrangeira. Tudo isso visando à estabilização do câmbio, mesmo quando é este flutuante.22 Veja­se ainda a questão da fixação das taxas de juros pelo COPOM, visando ao aumento do consumo ou à contenção da inflação. Em todos esses exemplos, verifica­se o exercício de discricionariedade envolvendo prognoses, mesmo quando há já uma clara finalidade — esteja ela explícita ou não.

Particularidade do direito administrativo – O respeito à separação de Poderes – A vinculação à proporcionalidade e o caso concreto

De modo geral, a doutrina distingue também a concretização do sentido de um conceito jurídico indeterminado no direito administrativo e em outras áreas do direito. Com efeito, quando se está a concretizar uma expressão como boa­fé, bons costumes, bons antecedentes, diligência do homem comum,23 no direito civil ou penal, o preenchimento desse conceito é feito diretamente pelo Judiciário.

Quando se trata, porém, do direito administrativo, surgem inúmeros conceitos, tais como pobreza, velhice, notável saber, boa ou má reputação, urgência, tranquilidade pública, que, necessitando de uma ativa participação do intérprete,24 serão concretizados pela Administração Pública, também democraticamente legitimada para tanto.25

Aqui importa separar novamente a hipótese de incidência (h.i., pressupostos) do mandamento (consequente ou estatuição). Quando o conceito indeterminado situa­se na h.i., trata­se em regra da atividade de interpretação. Decerto tem aqui o Judiciário amplos poderes para avaliar e, se necessário, corrigir o ato administrativo.26 Quanto ao mandamento (e no que tange à efetiva discricionariedade quanto aos pressupostos), o Judiciário deverá reconhecer um espaço de livre apreciação ao Administrador, com certas ressalvas. O controle será mais evidente quanto à análise da efetiva adoção do comportamento previsto na norma concretizada (ex.: medidas urgentes para conter a calamidade pública), sendo mais difícil quanto aos aspectos de sua adequação ao caso concreto. Apenas os excessos da Administração Pública serão mais facilmente identificáveis. Contudo, a dificuldade de se verificar a adequação da medida não se confunde com a impossibilidade de seu controle.

Há casos em que poderá haver um agir administrativo aparentemente compatível com o texto de norma, mas que se revela inadequado ao caso concreto.27 Tome­se o exemplo, dado por Raquel Ribeiro Novais, de uma epidemia de meningite que ataque uma determinada comunidade. Nesse mesmo exemplo, o texto de norma autoriza a adoção de medidas extraordinárias. Ora, não há dúvidas que a construção de um hospital seria uma medida extraordinária, permitida em tese nesse texto. Contudo, essa medida não teria “adequação com o fim preconizado pela norma” (violar­se­ia a razoabilidade), pois o que importaria nesse caso seria a medicação imediata dos atingidos.28 Portanto, para além das já clássicas delimitações traçadas pelo direito administrativo — como, v.g., o desvio de poder —, a hipótese acima ilustra a vinculação da Administração à razoabilidade e à igualdade.

Parte II: Aportes contemporâneos da teoria do direito

A virada linguística, as palavras e os conceitos

A filosofia da linguagem apontou para a carga pragmática que acompanha, no dia a dia, o emprego das palavras e dos conceitos, alterando seus significados conforme o contexto em que aplicados. Apontou, também, o paradoxo do senso comum: ao mesmo tempo em que altera no seu uso o significado das palavras, pretende seja suficiente a noção que encontraria sempre correspondência, pelos sentidos, entre uma palavra e uma coisa.

Tais conceitos com referências certas, precisas, exatas, se existentes, apenas vingariam na chamada teoria da correspondência. Nessas hipóteses, a uma palavra corresponde um objeto certo e determinado. E a uma afirmação, um efetivo estado de coisas simples (ex.: o gato está sobre a mesa). Essas são nossas impressões da vivência cotidiana, remontando a Tomás de Aquino e sua teoria da adequatio rei ad intellectus. Como bem mostrou Ulli F. Rühl, porém, para inúmeras situações vigora antes uma chamada teoria da coerência.29 É que muitas das afirmações que tomamos como verdadeiras não nos são dadas pelos sentidos. Elas devem, então, ser coerentes com outras sentenças a partir das quais consideramos certos fatos, estados, relações e sentimentos como verdadeiros.30 Efetivamente, nós não temos contato sensível com a maioria dos “estados de coisas” que nos são transmitidos como verdadeiros (p.ex., na afirmação de que o mundo vive uma crise econômica — embora a população sinta na carne, como se diz, os efeitos da crise, ela não é algo palpável, tangível, imediato, no sentido proposto por Tomás de Aquino).

Nessa linha, vale dizer que o método aqui escolhido é tributário das significativas mudanças reveladas pela chamadavirada linguística, operada no século XX.

Esse paradigma, pragmático, inverte “os pressupostos teorético­lingüísticos utilizados pelo jurista. Existe, antes, um ‘princípio de autonomia do significado’, formulado por Davidson, para quem a linguagem somente funciona por ser primeiramente indeterminada, e por adquirir posteriormente significações relacionadas ao fim a que se destina.31Não há, pois, uma correspondência prévia e necessária entre a linguagem e os objetos a que esta se refere. É isso que lhe permite ser aplicável a diversos contextos, ganhando em fungibilidade”.32

Além disso, e ao contrário do senso comum, a compreensão e simultânea construção do mundo estrutura­se a partir de sentenças.33 Não há uma realidade previamente acabada: há elementos a partir dos quais a realidade é construída pelo ser humano. Decerto que existe já um estado de coisas (Sachverhalt) sobre os quais se estruturam as sentenças, mas esta é também construtiva, não se limitando a reconhecer uma determinada situação e nem conformando apenas uma única situação. O Sachverhalt é apenas o conteúdo relativamente ao qual conceitos poderão ser formados a partir das sentenças, sem, porém, congelar as possibilidades de aplicação de seus — da sentença — termos. Para tanto, é necessária uma comum (ou assemelhada) visão de mundo (Weltanschauung), uma certa cultura interpretativa.34

Tratando de modo embrionário de uma teoria analítica do Tatbestand, Müller apoia­se nas sentenças de ação(Handlungssätze) de Davidson. Assim, um acontecimento ocorre quando a sentença de ação é verdadeira. Essa verdade, porém, está na possibilidade de uma interpretação que preencha as atribuições (Zuschreibungen) ali contidas. Ainda, é o “sistema de descrição” (Beschreibungssystem), constante da sentença de ação e caracterizador do Tatbestand, que traz a “possibilidade” de acontecimentos e fenômenos — relevantes para o mundo do Direito. Isso porque é ele que decide sobre o “tipo de dizeres” (Art von Aussagen).35 Ora, isso significa, sim, dizer que esse sistema cria um mundo!36

Metódica tradicional e metódica estruturante – E as correspondentes teorias da norma – Algumas diferenças

Não cabe, no presente estudo, estabelecer todos os postulados da metódica estruturante, nem todas as suas diferenças relativamente àquilo que Castanheira Neves chama de “o método jurídico” — considerada aqui a metódica jurídica tradicional.37 Em vista disso, apresentam­se apenas os elementos principais ao desenvolvimento do presente estudo, que culminam numa distinta teoria da norma.

Para a metódica tradicional, a norma já está dada em seu texto. Cabe então ao intérprete descobrir

seu sentido. É precisamente isso que Friedrich Müller designa como o platonismo da norma.38 Já para a metódica estruturante, a norma é o resultado de um processo de concretização, que exige um trabalho ativo do intérprete.Trata­se de uma práxis, cujo ponto de partida (em respeito não a uma exigência metodológica intrínseca, mas antes ao Estado Democrático de Direito) é o texto de norma. A norma não se confunde com seu texto. Sua formação completa parte do texto, e não pode fugir das possibilidades por ele oferecidas.39 Do texto da norma forma­se seu programa, e daí parte­se para a análise de seu âmbito normativo. Neste encontra­se a parcela da realidade para a qual o texto de norma se dirige. Porém, trata­se aqui também de uma realidade recortada já pelo texto de norma.40 Por exemplo, quando se diz que o Estado reconhece a existência da liberdade de associação para fins pacíficos, se está já a excluir aquelas associações paramilitares, eventualmente encontráveis na realidade, mas não admitidas pelo direito.

À diferença da metódica tradicional, que apenas excepcionalmente admite — embora a ela recorra todo o tempo — a força das circunstâncias fáticas para a resolução de um caso concreto, na metódica estruturante o fático participa da formação da norma, desde que não contrarie as possibilidades de seu texto.41 Essas possibilidades do texto, contudo, são na maior parte das vezes insuficientes para fixar a norma para o caso concreto. Em vista disso, as balizas fáticas são convocadas a dar sua contribuição na formação da norma.

Os chamados elementos tradicionais de interpretação serão desenvolvidos no programa da norma.

Aí entram, com suas devidas particularidades,42 os elementos literal, genético, histórico, sistemático e, em certa medida, o teleológico.

Após o cotejo com o âmbito normativo, forma­se o que Müller designa a “norma de direito”. Essa já é formada à luz de uma situação concreta. Porém, da norma de direito ainda se deve extrair a norma de decisão, respeitante à situação concreta analisada (mas cujas balizas já influenciaram a criação da norma de direito). É somente aqui que efetivamente haverá o procedimento de subsunção, pois que a premissa maior já foi formada com inúmeras particularidades da premissa menor.

Para fins de uma melhor compreensão da incidência do âmbito normativo na formação da norma, tome­se como exemplo a liberdade de comunicação social. Ideal e constitucionalmente, nada impede que qualquer pessoa possa exercer essa liberdade possuindo, por exemplo, um canal de televisão. No modo analógico, contudo, que dominou a comunicação social na segunda metade do século XX, havia uma clara limitação: o espectro de frequências. Ora, esse espectro é um dado da realidade, que faz parte do âmbito normativo da liberdade de comunicação social. É em vista disso que o Estado não pode permitir a cada cidadão possuir seu próprio canal de televisão.43

Parte III: Diálogo entre a metódica estruturante e o direito administrativo

Expressões e consequências da adoção da metódica tradicional no direito administrativo

A metódica tradicional (inclusive a dogmática do direito administrativo brasileiro), ancorada no positivismo, trabalha ainda com um conceito platônico de linguagem e de realidade. Nessa concepção, haveria já uma realidade pronta e acabada, sobre a qual incidiriam as prescrições legais, que se limitariam efetivamente a descrever determinadas situações. Essas prescrições constantes do texto, por sua vez, seriam já a norma jurídica, à qual restaria subjacente uma dada realidade, repita­se, pronta e acabada. Essa concepção não resiste, por sua vez, ao confronto com os casos que surgem na vivência cotidiana e no atuar da Administração Pública. A própria análise da aplicação do poder discricionário já revela isso. Celso Antônio Bandeira de Mello propõe que, na análise do caso concreto, o grau de discricionariedade, atribuído mais largamente à Administração no texto legal, poderá ser reduzido. E, em muitas hipóteses, essa análise revelará nem sequer existir (no caso concreto), a discricionariedade admitida, em tese, no texto de norma.44

Parece também haver uma reminiscência do platonismo da norma na noção de possibilidade de uma solução ótima no caso concreto. Com efeito, uma parte da doutrina mais autorizada defende que a lei pressupõe sempre a melhor solução para o caso.45 E que, diante da impossibilidade de saber qual a solução ótima numa situação futura, culmina o texto legal por utilizar conceitos vagos, conferindo também poderes à Administração para implementar a melhor decisão. Ora, ainda que em muitos casos seja possível identificar a solução ótima (inclusive no que adiante se estudará), generalizar essa noção representa novamente uma coisificação (Verdinglichung) de um imaginado mundo ideal. O administrador tem, de fato, o dever de buscar uma solução ótima para o caso. Mas, em inúmeras situações, simplesmente não se sabe qual é essa solução.46 Pense­se, especialmente, nas questões de ordem e segurança pública. Na maioria dos casos, numa situação de combate não se sabe quais decisões serão as melhores. Apenas a posteriori isso será conhecido. E, caso elas não se revelem desastrosas ou ao menos culposas, não se poderá responsabilizar a força policial que agiu no cumprimento de seus deveres.47 O mesmo ocorre quanto a certa liberdade que possuem os “júris de exame”,48 que adotarão inevitavelmente certa margem de subjetividade na correção das provas, insuscetível de análise aprofundada pelo Judiciário.

Também se deve trabalhar com cuidado a noção de que conceitos do mundo da ciência são mais precisos que os do da cultura.49 À primeira vista, sim. Nesse sentido, pode­se trabalhar com essa presunção — termo usado aqui no sentido corriqueiro, e não jurídico. Ela é capaz, porém, de ser elidida pelas circunstâncias do caso concreto. Como se sabe, também aqueles conceitos podem se alterar, pragmaticamente, conforme o contexto em que aplicados. E é sabido, ademais, que método, sujeito e objeto influenciam­se reciprocamente.50

O lugar e a aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados na metódica estruturante – E a adoção de um conceito equívoco pelo direito administrativo brasileiro

Embora as premissas teorético­linguísticas dos conceitos jurídicos indeterminados não sejam as mesmas das adotadas pela metódica estruturante (sendo até equivocadas à luz das adotadas nesse estudo), sua utilização comoconceito metódico operacional é de bastante valia, permitindo também a interação entre norma e caso, embora sem a mesma versatilidade e capacidade de precisão oferecida pelo instrumental da metódica estruturante.

Em outras palavras, embora se considere a noção de conceito jurídico indeterminado um tanto obsoleta e vinculada ao positivismo, não há propriamente uma condenação à utilização do termo.

Se não o termo em si, ao menos sua análise parece ter sido permeada, no Brasil, pela já célebre distinção apresentada por Gennaro Carrió, referindo que o conceito jurídico indeterminado tem uma zona certa de aplicação e uma zona de penumbra, na qual determinadas situações ou estados podem ou não se encaixar. E Carrió parece ter retirado essas referências tanto de expoentes da filosofia da linguagem, como de Alf Ross,51 um positivista realista, que explicitamente se refere a uma zona nebulosa para a compreensão de determinados conceitos.52

Ao modo como essa proposta foi adotada no Brasil, designadamente no direito administrativo, parece faltar, contudo, a referência à dinamicidade da linguagem em função de seus contextos e situações.53 E essas possíveis alterações foram já antevistas pelo próprio Alf Ross. Segundo o jurista dinamarquês, “visto que as diretivas jurídicas estão predominantemente cunhadas na terminologia da linguagem cotidiana, o contexto e a situação são os auxiliares fundamentais para a interpretação judicial”.54 Ora, talvez até pela sua obviedade, essa maleabilidade da linguagem foi pouco reiterada na manualística existente. Ocorre que isso culminou numa cisão metódica entre o texto de norma e os fatos concretos. Tudo o que gerou uma pré­compreensão do texto de norma como algo estático.

Feitos esses reparos, importa salientar ainda: o que a metódica estruturante condena é a consideração dos conceitos indeterminados como sendo algo excepcional, anômalo, sendo que o usual seria a adoção de conceitos certos e precisos.55

Nas premissas ora adotadas para o presente estudo, o conceito jurídico indeterminado deve sempre ser desvelado a partir de determinado contexto e situação. Além disso, deve ele integrar­se a uma concepção de norma comoresultado da interpretação.

E cabe concluir apenas que uns conceitos são menos indeterminados que outros. Ou seja, todo conceito tem uma boa dose de indeterminação, a ser preenchida na práxis do jurista, atento ao contexto em que se aplica.

Outras diferenças decorrentes da adoção da metódica estruturante

Como visto, na metódica jurídica tradicional os conceitos indeterminados são tidos como exceção. Na metódica estruturante, toda definição legal, seja ela um conceito propriamente dito, ou um tipo, carregam consigo uma boa dose de indeterminação.

Também não há distinção entre princípios e regras na metódica estruturante.56 Sua diferença é apenas de intensidade (em termos de definição do texto), mas não de qualidade. Isso é importante no tema estudado, pois tanto um elemento como outro poderão conter vetores normativos importantes para a avaliação da carga de discricionariedade ou da concretização de conceitos indeterminados presentes em determinado texto legal.

Por outro lado, cabe recordar que tanto na metódica estruturante, como na tradicional, o conceito indeterminado é apenas um elemento de concretização, devendo ser lido não só dentro de um determinado contexto, mas dentro do texto de norma que o contém. Em suma, ele não deve ser lido isoladamente, desde logo em prestígio ao elemento sistemático de interpretação.

Âmbito normativo e limites da discricionariedade

Também quanto ao tema que ora estudamos, a metódica estruturante traz consigo a vantagem de um instrumental apto a possibilitar uma construção mais fecunda e articulada das potencialidades e limitações do Executivo quando exerce este sua discricionariedade.

É certo que, como referido, na metódica tradicional, encontrável nos manuais e monografias de direito administrativo daqui e de alhures, a discricionariedade do Executivo não é absoluta.57 Ela deve se curvar, como visto, às exigências de igualdade, razoabilidade,58 motivação,59 bem como às circunstâncias fáticas,60 à natureza das coisas.61 Há uma clara tendência no sentido de limitar os poderes do Executivo, sendo a discricionariedade condicionada por uma série de fatores, entre eles os princípios encontráveis nos textos legais e constitucionais, destacando­se também, na construção de Juarez Freitas, o direito fundamental à boa administração pública.62 Esses seriam alguns parâmetros do poder discricionário.63 64

Essas referências sem dúvida ajudam o intérprete na sua tarefa de concretização jurídica, mas nem sempre dão conta de sistematizar inúmeras situações em que o ponto de análise não é a base normativa a ser adotada, mas sim a força, a intensidade com que a própria situação fática participa na praxis do operador do direito, ao concretizar o sentido da norma (a partir do texto de norma).

Âmbito normativo e a redução a zero da discricionariedade – O elemento fático e os vetores normativos

A doutrina alemã cunhou uma expressão para alguns casos em que as circunstâncias falam tão forte que não deixam mais margem de escolha ao Executivo: trata­se da redução a zero da discricionariedade.65

Um exemplo é o do cidadão alcoolizado, deitado num banco de praça, numa noite gelada. Em tal situação, caracterizadora de contravenção,66 o comando normativo autoriza a polícia a tomar as medidas necessárias à cessação desse estado de coisas. Porém, nesse exemplo específico, dado o risco de vida existente, e em respeito aos direitos fundamentais (o direito à vida do cidadão), não cabe à polícia outra alternativa lícita senão a de recolhê­lo provisoriamente a um abrigo, caso seja indigente.

Nos comentários a esse exemplo, porém, o que se vê é novamente a referência não tanto à força da situação fática (filtrada já pelo programa normativo), mas antes à necessária incidência dos direitos fundamentais (ou de princípios constitucionais)67 em determinada situação.68 Ora, acaso se deixe de lado a força do fático (no caso: uma madrugada gelada, capaz de tirar a vida do indigente), estaremos na mesma situação do Barão de Münchhausen, a puxar os próprios cabelos para escapar da areia movediça.69 Não se sabe por que são exatamente determinados direitos ou princípios convocados a contribuir para a solução de determinado caso concreto.

Ora, não há dúvida de que os direitos ou princípios constitucionais incidem sobre determinada situação. Mas é antes a força de determinados referentes encontráveis nessa situação que, compondo o âmbito normativo, atraem esses direitos ou princípios, parte que são do programa da norma. A incidência de tais direitos ou princípios auxiliará na construção dos critérios materiais que comporão o âmbito normativo. Aqui fica muito claro que programa da norma e âmbito normativo influenciam­se reciprocamente, não havendo um vetor único do texto da norma para a realidade.70Há, pois, elementos singulares do âmbito de realidade (Sachbereich), convertidos já no âmbito normativo (Normbereich), que irão influenciar a formação do programa da norma (e serão, posteriormente, por ele influenciados), compondo o processo lógico­jurídico de decisão, por parte do intérprete.71 No caso concreto, o cidadão alcoolizado, sua incapacidade de reação e a madrugada gelada convocam a atuação da polícia. Sua necessária atuação (que é parte do programa da norma), à luz desses referentes fáticos, deve­se fazer no sentido de proteção da vida do indigente (direito fundamental per se).

É precisamente aí que se vê uma importante contribuição da metódica estruturante: o fático participa explicitamente da formação da norma!72

Se é certo que a noção de redução a zero da discricionariedade foi construída no labor de juristas afeitos à dogmática tradicional, a metódica estruturante permite reconhecer desde logo que determinados dados fáticos poderão ter tanta força na resolução de um caso concreto, que não restará outra alternativa ao Executivo senão reconhecê­los quando do suposto exercício de sua discricionariedade.

Em outras palavras, no estudo do âmbito normativo verifica­se a potencialidade para uma melhor sistematização da força das circunstâncias fáticas. Porém, ao contrário de dar margem a um decisionismo do operador, ou a qualquer realismo jurídico que sobrepujasse o texto de norma democraticamente votado pelo legislativo ou pelo constituinte, é o próprio texto de norma (concretizado no programa normativo) que — influenciado também pela realidade — dá já as balizas pelas quais os dados da realidade serão considerados como tendo, eles próprios, força normativa.

A utilização da metódica estruturante permite, pois, a superação de uma inadequada e improdutiva querela positivismo x jusnaturalismo, bem como, reitere­se, a falsa impressão de primazia do fático sobre o jurídico, que surge em determinados casos. Isso porque o próprio fático participa da formação da norma, tendo, porém, o texto de norma (convertido no programa normativo) como limite.

Parte IV: Análise de caso – Municípios afetados por operações de embarque e desembarque de petróleo e os portadores de terminais de armazenamento

Dispõe o art. 49, II, “d”, da Lei no 9.478/97:

Art. 49. A parcela do valor do royalty que exceder a cinco por cento da produção terá a seguinte distribuição: […]
II ­ quando a lavra ocorrer na plataforma continental: […]
d) sete inteiros e cinco décimos por cento aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, na forma e critério estabelecidos pela ANP;

A afecção é elemento pertencente à hipótese de incidência, cabendo à ANP apenas interpretar/concretizar esse texto de norma, com todas as limitações aí existentes. Portanto, se um Município é afetado por operações de embarque e desembarque de petróleo (hipótese de incidência, com o texto de norma a ser concretizado),73 então cabe à ANP dispor sobre o modo (se mensalmente; se mediante depósito etc.) e o critério (se haverá distribuição uniforme; ou se o volume de produção será determinante para avaliar o quantum a ser recebido) pelo qual ele receberá os royaltiesdo petróleo entre 5% e 10% da produção (essa a consequência, o mandamento constante no texto de norma, carecendo igualmente de concretização). Por essa visão, a ANP não tem poderes para definir quais são os Municípios afetados, cabendo­lhe apenas interpretar o conceito indeterminado afetados, em situações limítrofes, tal como o fará o Judiciário.

Da eventual existência de discricionariedade na definição dos afetados – Suas limitações e consequências

Esse texto de norma, visto apenas em sua literalidade, permitiria também outra interpretação: a de que a própria definição dos critérios da afecção é parte da hipótese de incidência (dos pressupostos de fato). Ou seja, de que a ANP tem poderes para estipular critérios de definição dos Municípios

afetados, aptos, portanto, a perceberem royalties, complementando o pressuposto legal.74 Tratar­ se­ia, então, da única hipótese de discricionariedade quanto aos pressupostos da norma, que consiste precisamente na possibilidade da Administração acrescentar, aos fixados na norma, outros pressupostos “indispensáveis para ditar racionalmente o conteúdo da decisão”.75 Ora, ainda que se entendesse caber à ANP a definição desses critérios de qualificação dos Municípios afetados, num Estado Democrático de Direito pautado pela razoabilidade, igualdade e pelo princípio da legalidade, sua atuação deveria ser meramente complementar, devendo já observar a carga semântica inserta no texto legal. Assim, a compreensão de que a lei permite à ANP acrescentar pressupostos para a definição dos Municípios afetados não lhe dá poderes extraordinários para desconsiderar a estruturação básica a integrar o programa da norma, nem tampouco as possíveis variações do âmbito normativo.

Mesmo na metódica jurídica tradicional, a ANP não tem poderes para ignorar nem as particularidades do caso concreto, nem a carga semântica decorrente do texto legal.76

Adotando­se, pois, a interpretação que nos parece mais apropriada a um Estado Democrático de Direito, a ANP teria apenas poderes para, em casos limítrofes, interpretar/concretizar a definição dos Municípios afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo, com as limitações decorrentes do exercício de um poder para a edição de um ato: razoabilidade, igualdade etc.

A afecção, o programa da norma e o âmbito normativo

Ao se referir a Municípios afetados por operações de embarque e desembarque de petróleo ou gás natural, a literalidade, enquanto limite de possibilidades do texto normativo, exige desde logo pertinência entre o Município contemplado, por ser afetado, e algum tipo de operação de embarque e desembarque de petróleo. Essa obviedade não é desprezível.

Os limites da literalidade indiciam já a inexistência de interpretação restritiva desse texto, a ponto de excluir, por exemplo, dos Municípios contemplados, aqueles que sejam afetados, porém não estejam diretamente ligados à extração de petróleo.77 Essa foi, contudo, a interpretação da ANP, que prevaleceu, num primeiro momento, no STJ, quando da análise do art. 48 da Lei no 9.478/97, que dispõe sobre a atribuição de royalties aos Municípios portadores de instalações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural.78 Adotou­se ali, quanto ao art. 48, o entendimento de que são consideradas instalações de embarque e desembarque de petróleo apenas aquelasdiretamente ligadas ao campo produtor — ou, como corolário disso, que tenham maior pertinência à extração, e não à distribuição de petróleo. Na mesma linha, nos termos do art. 49, seriam afetados por operações de embarque e desembarque apenas aqueles Municípios com direta pertinência às atividades de extração de petróleo.

Essa literalidade enquanto limite à interpretação permite ainda, portanto, uma série de hipóteses que poderão ou não ser excluídas pelos outros elementos de interpretação — rectius: de formação do programa da norma —, à medida que se opera o procedimento de concretização. Nesse caso concreto, abarca ela, entre outros, Municípios que: a) diretamente lidem com o transporte de petróleo; b) portadores de instalações de embarque e desembarque de petróleo; c) tenham instalações essenciais ao embarque e desembarque de petróleo; d) estejam sujeitos aos efeitos do embarque e desembarque, seja por correntes marinhas, rios, lagos etc.

Na primeira hipótese, de Municípios que lidem com o transporte de petróleo, será já duvidoso, pelo próprio elemento literal, que os Municípios meramente portadores de oleodutos possam receber royalties por força do art. 49, pois que ali não ocorre propriamente embarque e desembarque de petróleo. A admitir­se, porém, sua permanência, outros elementos de concretização, como o sistemático, permitem vislumbrar que há dispositivo legal contemplando especificamente os oleodutos,79 pelo que não é necessário aqui elastecer a literalidade da norma. Quanto ao elemento teleológico (em consonância já com o âmbito normativo), note­se que um oleoduto não oferece tantos riscos quanto ocorre com uma efetiva instalação de embarque e desembarque. Em outro exemplo de efetiva possibilidade de exclusão pela literalidade, a referência a óleo bruto excluirá do benefício dos royalties as atividades que lidem apenas com os derivados de petróleo.

Já o elemento sistemático reclama um cotejo entre os arts. 48 e 49, confirmando o enquadramento dos portadores de quaisquer instalações de embarque e desembarque como sendo também afetados.

80 Além disso, reclama a análise da legislação referente aos cuidados e perigos da atividade petrolífera enquanto uma atividade carregada de externalidades, principalmente ambientais. Nesse sentido, a Lei no 9.966/00 dispõe sobre “a prevenção, o controle e a fiscalização da poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou perigosas em águas sob jurisdição nacional”. Ou seja, o próprio elemento sistemático indicia já aquilo que, de outro modo, estaria contido no âmbito normativo: a íntima relação entre as atividades envolvendo o manejo do petróleo e as externalidades daí decorrentes, destacando­se a poluição.81

O elemento histórico, por sua vez, revela uma preocupação das legislações pertinentes em compensar os Municípios prejudicados por determinadas atividades envolvendo a exploração de petróleo. Nesse sentido, já a Lei no 2.004/53 designava os royalties como sendo indenizações.82 Ora, a indenização é decorrente de um dano. Porém, no caso ambiental, pode também representar compensações por medidas preventivas, em incidência do princípio poluidor­pagador.

No elemento genético, a Exposição de Motivos da Lei no 7.990/89 apenas corrobora a necessidade de se encarar osroyalties como indenizações.83

O programa da norma, porém, indicia, mas não define terminantemente o tipo de afecção que deve existir. Esses elementos são dados pelo âmbito normativo, não sendo permitido à ANP ignorá­los ou manipulá­los. Certo é, contudo, como afirma Laudenklos (em exemplo referente ao direito civil), que “o âmbito de realidade também auxilia na conformação do programa da norma, inclusive de seu elemento sistemático. Há uma recíproca afirmação e conformação entre ambos”.84

A indústria do petróleo é altamente poluente. Daí se conclui já que um Município afetado por suas operações é, no mínimo, aquele que corre o risco de sofrer um dano ambiental. Trata­se, aqui, de um elemento do âmbito normativo.

Essa indústria, porém, é também excludente, carregada de externalidades outras além da ambiental. Daí se conclui que afetados são também aqueles Municípios cuja vocação socioeconômica se vê ameaçada ou, no mínimo, prejudicada, em decorrência das atividades envolvendo o manejo do petróleo ou do gás natural. Trata­se de outro elemento do âmbito normativo.

Portanto, a norma de direito será composta: a) pela compreensão de que os royalties são uma compensação; b) que se deve interpretar amplamente as hipóteses dadas pela literalidade; c) que essa compensação se dá pelos riscos ou danos ambientais, econômicos etc., a que estão sujeitos os Municípios que sofrem os efeitos do manejo do petróleo. Nesse sentido, assim redige­se (numa primeira aproximação) a norma de direito (Rechtsnorm):

“Municípios afetados por operações de embarque e desembarque de petróleo, para fins de recebimento de royaltiesde 5% acima da produção, são todos aqueles que, sediando em seus territórios instalações, ou sofrendo os efeitos a elas (instalações) inerentes, são capazes de sofrer um risco ou dano ambiental ou socioeconômico”.

Já a norma de decisão (Entscheidungsnorm) trará elementos que, submetidos ao tradicional procedimento de subsunção, se enquadrarão nas premissas da norma de direito.

Portanto, a regulação da ANP não pode ignorar a carga semântica contida já no texto de norma, concretizado no programa normativo. E tampouco pode ignorar os dados da realidade para a qual se volta esse texto normativo. Esses dados formam o âmbito normativo.

Aprofundando o caso concreto – A exclusão dos parques de armazenamento de petróleo da definição de municípios afetados

Na metódica estruturante, a norma é formada pela interação entre seu texto e o caso concreto — mediados pelo programa normativo e pelo âmbito normativo. A norma é o resultado da

interpretação, à luz de uma situação concreta.85 Assim, pretende­se verificar se um parque de armazenamento de petróleo é ou não afetado por operações de embarque e desembarque de petróleo. Tome­se como exemplo os Municípios de Osório, no Rio Grande do Sul, e de Guararema,

em São Paulo.86 Situam­se no território de Osório 19 imensos tanques, responsáveis pela armazenagem e transporte do petróleo que chega da monoboia de Tramandaí e é encaminhado até a Refinaria de Canoas. Ora, é inegável que Osório sofre inúmeros riscos ambientais, sendo certo ainda que os tanques alteraram também a vocação socioeconômica da cidade. O mesmo se pode dizer do Município de Guararema, no Estado de São Paulo, portador de inúmeros tanques de armazenamento de petróleo, pelos quais transita cerca de 40% da produção nacional de petróleo.

À luz desses dados, e servindo­nos da atividade de concretização do art. 49, podem­se formar as normas de direito e de decisão. É apenas agora que se dá o procedimento de subsunção, ou seja, apenas após um ativo trabalho, uma práxis, do operador jurídico.

A norma de decisão (Entscheidungsnorm) será então decorrente: a) da premissa maior, consistente na norma de direito anteriormente formulada, que deverá englobar as particularidades do caso; b) da premissa menor, consistente no caso em si e suas particularidades (que já influenciaram a premissa maior); c) na conclusão, em que sempre haverá a devida subsunção. Só que essa subsunção, como se vê, ocorrerá sempre ao final do processo de concretização.

Tem­se, assim:

Premissa maior: “Municípios afetados por operações de embarque e desembarque de petróleo, para fins de recebimento de royalties de 5% acima da produção (na forma e critério estipulados pela ANP), são todos aqueles que, sediando em seus territórios instalações de efetivo embarque e desembarque de petróleo, aí incluídos os parques de armazenamento; sofrendo os efeitos a elas (instalações) inerentes; ou sendo, de qualquer modo, prejudicados pelo transporte de petróleo, são capazes de sofrer um risco ou dano ambiental ou socioeconômico”.

Premissa menor: “O Município de Osório possui uma instalação de embarque e desembarque de petróleo, consistente num parque de armazenamento, cujas operações trazem consigo inúmeros riscos ambientais e/ou socioeconômicos”.

Conclusão: “O Município de Osório é afetado por operações de embarque e desembarque de petróleo, devendo receber os royalties acima de 5% da produção, na forma e critério estipulados pela ANP”.

A mesma conclusão aplica­se ao Município de Guararema.

Note­se que a norma de decisão sempre representará a mera confirmação da hipótese contida na premissa maior, eis que essa já foi formada à luz das particularidades do caso concreto.

A mutação classificatória dos conceitos indeterminados em face da situação concreta

Os pressupostos linguístico­teoréticos adotados na análise ora realizada autorizam a assertiva de que o conceito deafetados poderá variar em sua própria classificação jurídico­científica, conforme o caso concreto nos situe diante de um ou outro âmbito normativo.

Assim, se tomarmos como parâmetro as definições cotejadas por Germana Moraes,87 oriundas em sua maioria da doutrina alemã e portuguesa, um mesmo conceito — afetados — ora será classificado de uma forma, ora de outra.

Com efeito, para fins das situações envolvendo os Municípios de Guararema e Osório, Municípios afetados será umconceito descritivo, nos termos de Karl Engisch, pois esses municípios possuem instalações que os afetam irremediavelmente. Há aí a possibilidade de constatação física da afetação. Trata­se, como afirma Engisch, de objetos percebidos pelos sentidos. Seria ainda um conceito de experiência — e não de valor — na linha dada por Forsthoff, também aqui porque se

referem “aos dados da experiência sensitiva”.88 Na de Rogério Soares, seria, nesse caso, um conceitoclassificatório, tanto na modalidade descritiva­empírica — o conteúdo “se fixa de modo objetivo a partir da experiência comum e de conhecimentos científicos ou técnicos especializados”, tendo como exemplo “produto poluente” — como, parece, na modalidade de “situações definíveis

em função de circunstâncias de tempo e lugar”.89 Ainda na de Germana Moraes, será um conceito indeterminado vinculado, pois aqui apenas uma solução será juridicamente possível.

Pois bem. Vejamos agora outra situação de Municípios afetados, à luz da Portaria no 29/01 da ANP. Trata­se, aqui, de outro âmbito normativo. Segundo a referida Portaria, em seu art. 2o, §4o, inc. I,

farão jus aos royalties, por serem afetados,90 os Municípios vizinhos, pela linha de costa, aos portadores de instalações de embarque e desembarque de petróleo ou gás natural. Ora, nesses casos, a Portaria tomou o termo”afetados” não como um conceito classificatório, e sim um conceito­tipo, de prognose. Trata­se aqui da necessidade de “um juízo próprio de valoração,

avaliação ou prognose sobre incertezas de caráter causal teorético”,91 pois não importa se houve ou não algum dano ambiental a esses Municípios, decorrente do embarque e desembarque, para que ele seja considerado afetado. A mera possibilidade do dano, o risco de dano, já autoriza a tais

municípios o percebimento dos royalties.92 Trata­se, essa situação, na classificação própria de Germana Moraes, de um conceito indeterminado não vinculado, de prognose.93

Ora, vê­se aqui que a regra da linguagem é a real conotação do conceito ser conhecida apenas quando aplicado ele a uma situação concreta. Nesse sentido, pertinente o ensinamento de Gerson dos Santos Sicca, ao afirmar que “a imprecisão dos termos contidos nos preceitos jurídicos não

pode ser, com alto grau de segurança, submetida a uma classificação a priori”.94 Isso não retira, contudo, a validade da precisão desejada por qualquer disciplina que, seja ela ciência ou saber, exige um necessário refinamento conceitual. Simplesmente, é necessário respeito às limitações que tais tentativas de precisão encontram: a) na flexibilidade da linguagem; e b) na conformação dada à norma pelo arcabouço fático de cada caso concreto.

Conclusões

1 Não se deve confundir a interpretação de um conceito indeterminado com o exercício da discricionariedade pelo Executivo. Quando o conceito indeterminado encontrar­se na hipótese de incidência da norma (rectius: do texto de norma), a Administração deve­se limitar a interpretá­lo (na metódica estruturante, concretizá­lo), salvo situações excepcionais em que poderá ocorrer o exercício da discricionariedade quanto aos pressupostos, consistente na “faculdade de ‘acrescentar aos pressupostos fixados na norma outros que se afigurem indispensáveis para ditar racionalmente o conteúdo da decisão’”.

2 Seja nas hipóteses excepcionais da hipótese de incidência, seja no mandamento, o exercício da discricionariedade estará sempre limitado, seja por eventuais circunstâncias fáticas (casos de redução da discricionariedade a zero); seja pela incidência de princípios constitucionais tais como a igualdade e a proporcionalidade; seja pela “ideia normativa fundamental”, de Friedrich Müller, que denota a presença de bens jurídicos constitucionais ou de direitos fundamentais pertinentes à resolução do caso.

3 Para a metódica tradicional, a norma já está dada em seu texto. Esse é o platonismo da norma. Já na metódica estruturante, a norma é o resultado de um processo de concretização, que exige um trabalho ativo do intérprete. Trata­se de uma práxis.

4 Na metódica estruturante, o fático participa da formação da norma, desde que não contrarie as possibilidades(normalmente muito abertas) de seu texto.

5 Embora se considere a noção de conceito jurídico indeterminado um tanto obsoleta e vinculada ao positivismo, ele é valioso também na metódica estruturante, enquanto um conceito metódico operacional que permite uma melhor interação entre texto de norma e caso concreto.

6 Os condicionamentos à atividade discricionária do Executivo (razoabilidade, legalidade, igualdade, direitos fundamentais), dados pela dogmática tradicional, nem sempre dão conta de sistematizar inúmeras situações em que o ponto de análise não é a base normativa a ser adotada, mas sim a força, a intensidade com que a própria situação fática participa na práxis do operador do direito, ao concretizar o sentido da norma.

7 A noção de redução a zero da discricionariedade foi construída pela dogmática tradicional. Contudo, a utilização da metódica estruturante permite reconhecer desde logo que determinados dados fáticos poderão ter tanta força na resolução de um caso concreto, que não restará outra alternativa ao Executivo senão reconhecê­los quando do suposto exercício de sua discricionariedade.

8 Pelo art. 49, II, “d”, da Lei no 9.478/97, se um Município é afetado por operações de embarque e desembarque de petróleo ou gás natural, então cabe à ANP dispor sobre o modo e os critérios de distribuição dos valores dosroyalties. Cabe à ANP apenas interpretar o conceito jurídico indeterminado afetados. Essa a conclusão mais condizente com o Estado Democrático de Direito, designadamente quanto à separação de Poderes, em atenção aos poderes legislativos.

9 Mesmo que se reconheça a possibilidade de uma atividade discricionária da ANP na complementação da hipótese de incidência (pressupostos), casos haverá em que ela será obrigada a considerar a força dos fatos, reduzindo­se sua discricionariedade a zero.

10 Na formação do programa da norma, os limites da literalidade indiciam já a inexistência de interpretação restritiva dos arts. 48 e 49 da Lei no 9.478/97, que pudesse excluir, por exemplo, dos Municípios contemplados pelos royalties, aqueles que sejam afetados, porém não estejam diretamente ligados à extração de petróleo.

11 Ainda no programa da norma, o elemento sistemático reclama um cotejo entre os arts. 48 e 49, confirmando o enquadramento dos portadores de quaisquer instalações de embarque e desembarque como sendo também afetados. Além disso, reclama a análise da legislação referente aos cuidados e perigos da atividade petrolífera enquanto uma atividade carregada de externalidades, principalmente ambientais. Nesse sentido, a Lei no 9.966/00.

12 O elemento histórico, por sua vez, revela uma preocupação das legislações pertinentes em compensar os Municípios prejudicados por determinadas atividades envolvendo a exploração de petróleo. Nesse sentido, já a Lei no 2.004/53 designava os royalties como sendo indenizações.

13 No elemento genético, a Exposição de Motivos da Lei no 7.990/89 apenas corrobora a necessidade de se encarar os royalties como indenizações.

14 Os elementos para a caracterização da afecção são dados pelo âmbito normativo, não sendo permitido à ANP ignorá­los ou manipulá­los. A indústria do petróleo é altamente poluente. Daí se conclui já que um Município afetado por suas operações é, no mínimo, aquele que corre o risco de sofrer um dano ambiental. Essa indústria, porém, é também excludente. Portanto, afetados são também aqueles Municípios cuja vocação socioeconômica se vê ameaçada ou, no mínimo, prejudicada, em decorrência das atividades envolvendo o manejo do petróleo ou do gás natural.

15 Portanto, a norma de direito será composta: a) pela compreensão de que os royalties são uma compensação; b) que se deve interpretar amplamente as hipóteses dadas pela literalidade; c) que essa compensação se dá pelos riscos ou danos ambientais, econômicos etc., a que estão sujeitos os Municípios que sofrem os efeitos do manejo do petróleo.

16 Os parques de armazenamento de Osório e Guararema, para além de serem inegavelmente instalações de embarque e desembarque de petróleo (dado seu âmbito normativo), geram para esses Municípios inúmeros riscos ambientais, sendo certo ainda que os tanques alteram também a vocação socioeconômica das cidades (consequências essas não excludentes). Enquadram­se, pois, na norma de direito referida.

17 Ainda que coubesse à ANP a utilização de discricionariedade para definir a qualificação de Municípios afetados nessas situações concretas, haveria aqui um caso de redução a zero da discricionariedade, em vista dos elementos contundentes do âmbito normativo, consistente nos parques de armazenamento e em seus inexoráveis efeitos ambientais e socioeconômicos.

18 O conceito de afetados poderá variar em sua própria classificação jurídico­científica, conforme o caso concreto nos situe diante de um ou outro âmbito normativo.

19 Isso porque a regra da linguagem é a real conotação do conceito ser conhecida apenas quando aplicado ele a uma situação concreta.

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1 Importante, porém, não confundir os princípios com valores. O termo valor é utilizado com frequência pela metódica tradicional. Destacamo­lo, pois entendemos que ele não tem uma função autônoma no processo de interpretação. Na metódica estruturante, os valores não terão um lugar autônomo no trabalho dogmático de concretização da norma. Eles têm, porém, papel relevantíssimo, na medida em que é por meio de valorações que o programa da norma auxilia na definição do âmbito normativo (vide infra), selecionando e ordenando os critérios materiais que comporão sua estrutura. A função dos valores, porém, se encerra aqui (Cf. MÜLLER. Die Positivität der Grundrechte, p. 54). Em outras palavras, valores não substituem os direitos, nem os elementos relevantes surgidos do programa da norma e do âmbito normativo. Por sua vez, a noção de princípios é aceita desde que eles também se submetam a um trabalho metódico, devendo ser compreendidos como parte do programa da norma, a serem igualmente elucidados pelos elementos de interpretação e pela composição do âmbito normativo. Cf. nosso Métodos para a resolução do conflito entre direitos fundamentais.

2 Ver também a excelente construção desenvolvida por Juarez Freitas (Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa Administração Pública).

3 Prefere­se o termo metódica a metodologia. É que a metodologia significa um discurso sobre o método (cf., por todos, Peter Naumann, Nota do Tradutor, in Müller, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 16). E aqui se está a adotar um método propriamente dito para o tratamento dos conceitos jurídicos indeterminados e de aspectos da discricionariedade: a metódica estruturante. Trata­se, pois, de um caminho para o intérprete/concretizador da norma, como adiante se verá.

4 Registre­se, a despeito da utilização do termo “conceitos jurídicos indeterminados”, parecer pertinente, ao menos em parte, a distinção feita por Eros Grau (O direito posto e o direito pressuposto, p. 195 et seq., bem como nas edições anteriores) entre conceito e termo do conceito. O jurista refere que os conceitos jurídicos expressam uma “suma de ideias” e que são o “segundo signo” da “significação da coisa”. Desse modo, os conceitos em si, enquanto “suma de ideias”, seriam sempre exatos, podendo ser imprecisos os seus termos (suas expressões). Isso pode ser aceito, desde que se reconheça que, mesmo sendo exata a “suma de ideias”, ela é exata apenas quando de sua aplicação a determinadas situações. Por vezes, haverá casos em que sua exatidão será posta em xeque. O célebre exemplo da calvície é suficiente para ilustrar situações de dúvida. Ora, parece ter aplicação aqui justamente os apontamentos de Tugendhat/Wolf (remontando a Frege), de que um conceito é algo, mas não é um objeto. E, com apoio no modo de uso, sistematizado por Wittgenstein, salientam que os objetos abstratos são “aqueles que só podemos identificar recorrendo a expressões lingüísticas” (Propedêutica Lógico­Semântica, p. 110­112). Isso é importante porque o Direito lida com inúmeros objetos abstratos e aqui, definitivamente, a visão de conceito como sendo um objeto (concepção aristotélico­tomista) é inadequada.

5 Vide a tese da Professora Dra. Misabel Derzi (Direito tributário, direito penal e tipo).

6 Em sentido pelo menos assemelhado, Eros Roberto Grau. Esse jurista utiliza, contudo, em vez do tipo, o conceito de noção, a partir de Sartre (Eros Grau, op. cit., p. 201­202). De qualquer modo, ambos parecem­nos bastante assemelhados. Considerando os conceitos­tipo apenas uma espécie de conceitos indeterminados, Germana de Oliveira Moraes, Controle Jurisdicional da Administração Pública, p. 68­69.

7 OSSENBÜHL. Allgemeines Verwaltungsrecht, p. 210­211. Também separando os conceitos indeterminados da discricionariedade Miguel Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, p. 192­193).

8 Adotando claramente a separação entre discricionariedade, situada no mandamento da norma; e conceito indeterminado, carente apenas de atividade de interpretação, pois situado na hipótese de incidência, vide Eros Roberto Grau (op. cit., p. 195 et seq.). Trabalhando com a noção de discricionariedade em ambos os casos, embora com várias condicionantes a essa atividade, vide Celso Antonio Bandeira de Mello (Discricionariedade e controle jurisdicional).

9 Cf. Germana de Oliveira Moraes (op. cit., p. 46­47). O trecho destacado refere­se à citação feita pela autora de obra de Sérvulo Correia (Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, p. 323). Essa é, aliás, precisamente uma das hipóteses plausíveis (embora entendamos a outra mais adequada a um Estado Democrático de Direito) de qualificação dos poderes conferidos à ANP pelo art. 49 da Lei no 9.478/97, adiante estudado.

10 Cf. SILVA. Poder discricionário no direito administrativo brasileiro, p. 179­180.

11 Cf. FAGUNDES, op. cit., p. 192­193. Nota do atualizador, Gustavo Binenbojm (Dout. 12)

12 Cf. MÜLLER. Teoria estruturante do direito, p. 237.

13 Com forte nota de condicionamento da discricionariedade pelos princípios constitucionais, vide Germana de Oliveira Moraes. Essa autora, porém, em sua excelente obra, separa ainda a discricionariedade propriamente dita do mérito. Esse, conquanto seja uma parte da discricionariedade, é aquele espaço ditado unicamente por razões de conveniência e oportunidade, e, portanto, insuscetível de controle jurisdicional. Por outro lado, a discricionariedade não é mais limitada unicamente pela reserva e primazia da lei, mas também pela principiologia constitucional (op. cit., p. 48 et seq.).

14 Cf. FREITAS. Discricionariedade e o direito fundamental à boa administração pública. Nesse sentido, também Alexandre Pasqualini: “Na seara jurídica, não há, portanto, nem total vinculação, nem completa discricionariedade em face do sistema” Hermenêutica e Sistema Jurídico, p. 149.

15 Tomamos como parâmetro (embora não vinculante) a conexão exposta por Harger, Marcelo ( A discricionariedade e os conceitos jurídicos indeterminados, p. 25­26).

16 Cf. HARGER, op. cit., p. 26.
17 Considerações feitas a partir da obra da Profa. Maria Sylvia Zanella di Pietro (Discricionariedade

administrativa na Constituição de 1988).

18 “Quando a lei usa noções imprecisas, cabe ao intérprete encontrar a única solução possível, inexistindo discricionariedade, pois se trata de apreciação vinculada” (idem, p. 69­71). Ainda segundo a administrativista, relatando a posição de Laun: “Mesmo quando, em determinadas hipóteses, pode parecer que se está diante de um poder discricionário — porque a lei fixa apenas o fim e não o motivo e o objeto — a apreciação será vinculada, porque o administrador terá que encontrar qual o meio mais apto para atingir aquela finalidade fixada na lei; as várias soluções deixadas por esta não são equivalentes, porque só uma atinge aquele objetivo, cabendo à autoridade administrativa descobri­la, por meio de um trabalho de pura interpretação” (p. 69­70).

19 Conceito utilizado por Humberto Ávila, a partir de Rolf Eckhoff e Frederick Schauer, e referido como um dos elementos estruturais da igualdade. Teoria da Igualdade Tributária. p. 48 et ss. Propõe­se aqui que o elemento indicativo não é exclusivo da igualdade (a medida de comparação, outro elemento apresentado por Ávila, este sim o é).

20 Na análise da igualdade, Humberto Ávila afirma que a finalidade deve sempre ser explícita. E o faz, aparentemente, por duas razões: por estar a analisar a igualdade, que exige clareza para que se possa verificar sua efetiva aplicação aos casos concretos; e pelas exigências do direito tributário, consistentes na necessidade de uma atuação estatal marcada pelo respeito ao direito de propriedade. Op. cit., p. 69 e ss. Tudo o que, aliás, deve também ser estendido a outras esferas do direito administrativo (pois o direito tributário é parte do direito administrativo), especialmente nos casos em que o agir estatal pode ofender outros direitos fundamentais.

21 Contrariamente a Germana Moraes, engloba­se também, em princípio, a questão de prognoses como efetivo exercício de discricionariedade. Mas se trata já de uma discricionariedade em sentido diferenciado. Na prognose, não há propriamente um juízo de valor, mas uma avaliação consistente num esclarecimento (Deutung), a partir da opinião de especialistas, de dados fornecidos pela situação concreta, das contribuições trazidas pelos saberes afins. Não se escapa de uma valoração, mas os elementos objetivos desta é que sobressaem. Não há espaço aqui para aprofundar esse tema. Tal diferença, porém, foi já proposta por Ulli Rühl (Tatsachen: Interpretationen: Wertungen: Grundfragen einer anwendungsorientierten Grundrechtsdogmatik der Meinungsfreiheit, p. 285 et seq.) e por nós encampada, a partir da análise da liberdade de expressão. Essa não consiste unicamente em afirmações de fato e juízos de valor (designadamente, numa tomada de posição). Antes disso, há casos em que se trata muito mais de um esclarecimento, como é típico das prognoses. Para uma análise aprofundada do assunto, vide também nossoLiberdade de expressão e direito à honra: uma nova abordagem no direito brasileiro (p. 145 et seq., 193­196).

22 Sobre medidas de controle do câmbio, por parte dos governos, mesmo nas hipóteses de câmbio flutuante, videEichengreen, Barry: “taxa de câmbio flutuante não significava livre flutuação do câmbio. Os países intervinham quando concluíam que a taxa de câmbio se afastara demais de seu valor fundamental e, não raro, chegavam a essa conclusão” (Privilégio exorbitante, p. 62). O Brasil, nos anos de 2011 a 2013 teve claros exemplos de intervenção dos governos no regime de câmbio flutuante.

23 Não se ignora haver aqui também algumas cláusulas gerais, que em certo sentido diferem dos conceitos indeterminados. Para fins desse artigo, porém, não se apontarão as diferenças.

24 Exemplos todos retirados de Celso Antônio Bandeira de Mello (Discricionariedade e controle jurisdicional, p. 22).

25 Tudo que será visto mais adiante. Devem ser observadas, ademais, todas aquelas hipóteses que mantêm íntegro o ato administrativo. Ou seja, não deve haver desvio de finalidade, de motivação etc. Ressalte­se ainda que, a rigor, os próprios casos de redução da discricionariedade a zero, quando não observada essa redução pelo administrador, implicam já em violação da razoabilidade.

26 Vale ressalvar a mudança de orientação na jurisprudência alemã a respeito. Inicialmente contrária à apreciação judicial da aplicação do conceito indeterminado pela Administração, adota hoje posição contrária. Assim, “o conceito jurídico indeterminado como pressuposto jurídico da atuação administrativa é, fundamentalmente, revisível completamente” (Cf., por todos, MAURER. Elementos de direito administrativo alemão, p. 56). O autor ressalta, porém, haver posições divergentes na doutrina, adotando, ele mesmo, uma posição mediana a respeito. Caberia um espaço de apreciação “em decisões sobre exames, em apreciações jurídico­funcionalistas, em decisões sobre valoração de comissões especiais e em decisões de prognoses”. Isso sob o argumento de que, nesses casos, excepcionalmente, “fundamentos especiais falam em favor disso e há um reconhecimento expresso ou, pelo menos, concludente, pelo dador de leis” (idem, p. 58).

27 Nesse sentido, NOVAIS. A razoabilidade e o exercício da discricionariedade, in: Estudos de direito administrativo: em homenagem ao Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, p. 38­39.

28 Idem. O conceito de norma da autora, porém, continua sendo de orientação positivista, malgrado a referência à parte mais livre do pensamento kelseniano, designadamente no que se refere à liberdade de interpretação. Continua aqui, porém, a concepção platonística de norma (cf. infra). Mas a própria autora ressalva exigir essa concepção a interação entre a norma e as particularidades do caso concreto.

29 Cf. RÜHL, op. cit., p. 198 et seq. Para uma síntese do exposto, vide nosso Liberdade de expressão e direito à honra: uma nova abordagem no direito brasileiro.

30 Nesse sentido, vide TUGENDHAT; WOLF, op cit., p. 97 et seq.

31 Retoma­se, assim, com outras características, um certo nominalismo.

32 Cf. nosso Métodos para a resolução do conflito entre direitos fundamentais, p. 37. Todo o trecho com apoio em Friedrich Müller (Juristische Methodik, 4. Aufl., p. 135­36). Também crítico quanto aos conceitos indeterminados, Antonio Castanheira Neves (Metodologia jurídica, em especial na

parte que trata da interpretação).

33 Isso não significa adesão às teses pós­modernas de um Baudrillard, para quem somente resta a “realidade” construída pela ficção midiática. Tratar­se­ia de uma era do simulacro. Para maiores referências, vide Mario Vargas Llosa (La Civilización del Espectaculo, p. 79).

34 MÜLLER. Juristische Methodik. 9. Aufl., p. 174­176.
35 Não confundir com a noção de tipo como oposta à dos conceitos, anteriormente explicitada. 36 Tudo em MÜLLER. Juristische Methodik. 9. Aufl., p. 172­175.

37 Em apertada síntese, cito passagem escrita em outro trabalho de minha autoria: “[…] no intuito de conservação da ordem então existente (no direito público alemão, do século XIX), a norma jurídica não podia pretender adentrar no âmago da realidade social, inteirando­se do mundo real e influenciando­o. Isso determinou que o elemento volitivo da aplicação (do texto de norma), caracterizado pelos espaços de decisão ‘livres’, fosse preenchido por aquilo que Müller denominou um ‘conhecimento vulgar’, incapaz de entender o que se passava a seu redor. Este era, pois, em linhas gerais, o ‘estado espiritual’ da época, que culminou no que Castanheira Neves denominou ‘o método jurídico’” (Métodos para a resolução do conflito entre direitos fundamentais, p. 31).

38 Assim como em Platão havia um mundo à parte, o das ideias, no positivismo jurídico o texto de norma — confundido com a norma — traria também já um sentido específico, a ser encontrado pelo intérprete. E, embora fosse esse o postulado do positivismo jurídico, cabe já distinguir a posição de Kelsen, para quem a interpretação era fundamentalmente um ato de vontade. Mas também nele havia subjacente a noção de que determinados significados já estariam presentes no texto, não dependendo, portanto, das vicissitudes do caso concreto. Assim, tais significados seriam inicialmente descobertos e após, num momento volitivo, escolhidos pelo intérprete (Cf. Teoria pura do direito, p. 368 et seq.).

39 Por isso é a metódica estruturante pós­positivista, e não jusnaturalista ou alternativa, no sentido de se permitir ignorar o texto constitucional ou legal.

40 Mais correto seria dizer também criada pelo texto de norma, pois nossa realidade é estabelecida Biblioteca Digital Fórum de Direito Público ­também pelos referentes linguísticos que nos são dados. Sobre o tema, MÜLLER.Juristische Methodik, p. 173­176. Ver também ADEODATO. Ética e retórica: para uma teoria da dogmática jurídica, p. 242 et seq.

41 O que não se confunde com sua literalidade. O chamado elemento literal de interpretação simplesmente dará as possibilidades do programa normativo, e não já o sentido da norma em si. Para um aprofundamento, vide MÜLLER.Juristische Methodik. 9. Aufl., p. 273 et seq.

42 Sua aplicação prática, com essas particularidades, será feita adiante, no estudo de caso.

43 A questão torna­se mais instigante nesse século XXI, com as novas tecnologias. Nesse caso, o âmbito normativo poderá tornar não só obsoleto, mas até inconstitucional — se não no Brasil, que exige por expressa determinação constitucional as autorizações e concessões governamentais, ao menos na Alemanha e nos EUA, por exemplo, cujos textos constitucionais são bastante sintéticos — a exigência de autorização ou concessão governamental para o exercício de um direito que, ao fim e ao cabo, consiste numa liberdade.

44 Cf. BANDEIRA DE MELLO. Discricionariedade e controle jurisdicional, p. 36 et seq. Tudo o que será mais bem estudado adiante, na parte da redução a zero da discricionariedade.

45 Idem, p. 37.

46 Esse tema tangencia ainda a questão do controle de prognoses, agora no sentido de que muitas vezes caberá ao Administrador também medir suas decisões pelas consequências daí advindas (Cf. nosso artigo O controle da aplicação dos conceitos indeterminados na jurisprudência brasileira. Âmbito Jurídico.com.br).

47 Lamentavelmente, porém, o que se vê no cotidiano são excessos incompatíveis com o Estado Democrático de Direito.

48 Exemplo de RIVERO. Direito administrativo, p. 94. Contudo, o critério não deve ser tão elástico como sugere o administrativista, referindo serem os júris “livres de classificar segundo o seu critério pessoal o valor das provas”. Esse critério pessoal, obviamente, deve­se ancorar no estado da arte da disciplina a que se refere. Sobre a liberdade para correção de provas, vide OSSENBÜHL. Allgemeines Verwaltungsrecht, p. 216­217, em que se expõem os diversos critérios. Vide também MAURER, op. cit., p. 58­59.

49 Nesse sentido, BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administrativo, p. 825.

50 Cf. MÜLLER. Teoria estruturante do direito, p. 19 et seq. É vasta essa conclusão no mundo filosófico e jurídico. Cf., v.g., NEVES. Metodologia jurídica, p. 362 et seq., com referências a Heidegger e ao “círculo hermenêutico”. No Brasil, Streck, Lenio. Verdade e consenso.

51 Carrió fez a tradução da obra Justiça e direito, de Alf Ross, para o espanhol, na década de 1950. Referindo a vinculação de Carrió a, entre outros, Alf Ross, vide José Maria Arruda de Andrade (Hermenêutica jurídica e a questão da textura aberta. Thesis, p. 66).

52 Germana Moraes refere ter sido o termo utilizado por Bertrand Russell, em 1923.

53 Como notável exceção (a despeito de limitada a nossa pesquisa), Germana de Oliveira Moraes, tomando conceitos de Walter Schmidt e de juristas portugueses que explicitamente referem a dinamicidade da linguagem em função de sua contextualização (op. cit., p. 172­175).

54 Direito e justiça, p. 147. E, mais adiante: “Deve­se recordar, em especial, que a maioria das palavras são ambíguas, e que todas as palavras são vagas, isto é, que seu campo de referência é indefinido, pois consistem num núcleo ou zona central e um nebuloso círculo exterior de incerteza; e que o significado preciso de uma palavra numa situação específica é sempre em função da unidade total ou entidade: a expressão como tal, o contexto e a situação” Idem, p. 164.

55 Essa chega mesmo a ser a solução preconizada por algumas concepções que se pode qualificar como intermediárias, como, por exemplo, a de Karl Larenz, que enfatiza o papel dos tipos (Metodologia da ciência do direito, p. 565 et seq.).

56 A despeito do reconhecimento que se deve devotar à excelente obra de Humberto Ávila: Teoria dos princípios. Contudo, o paradigma linguístico aqui adotado impede enxergar aí uma distinção qualitativa. Infelizmente, não cabe desenvolver nesse espaço uma querela sobre o tema.

57 A exceção relativa parece ocorrer na França. Assim, por exemplo, afirma Rivero: “O controlo do juiz, sendo um controlo da legalidade, pára onde ela pára; não se estende, pois, ao poder discricionário, que depende da apreciação da oportunidade, estranha à missão do juiz”. Trata­se de afirmação assemelhada à antiga doutrina brasileira, já superada. Contudo, o próprio Rivero tempera a afirmação, quando refere a forte atuação do Conselho de Estado, restringindo a “zona de poder discricionário”. Isso porque “o juiz cria regras de direito” (op. cit., p. 96).

58 Cf., por todos, no direito administrativo, Novais, op. cit., p. 34­41.
59 Vide o notável trabalho de ANDRADE. O dever da fundamentação expressa de actos

administrativos, p. 136­137.
60 Corretamente, e com muita contundência, Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito

administrativo).
61 Para utilizar outro termo da metódica tradicional, esse herdeiro já de um certo jusnaturalismo. 62 Op. cit.

63 Nesse sentido também Odete Medauar. Direito administrativo moderno, p. 126­128. Textualmente: “d) Consideração dos fatos tal como a realidade os exterioriza. A autoridade administrativa não há de inventar fatos ou apreciá­los com erro manifesto, levando a conseqüências absurdas e sem razoabilidade. Relaciona­se esse aspecto à qualificação jurídica dos fatos e ao requisito do motivo do ato administrativo”.

64 A doutrina alemã, fazendo já uma interação com a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, refere que tanto o preenchimento dos conceitos indeterminados, quanto o exercício da discricionariedade devem se pautar pela igualdade, proporcionalidade e pelos valores existentes na ordem constitucional vigente, decorrentes dos direitos fundamentais (Cf. OSSENBÜHL. Allgemeines Verwaltungsrecht, p. 208). No direito brasileiro, insistindo com veemência nessa necessidade, Juarez Freitas (O controle dos atos administrativos, Cf. nota 4), ressalvamos apenas não se tratar, em nossa concepção, de valores, mas antes de vetores normativos dados pela Constituição.

65 Com intensidade nesse sentido, no direito brasileiro, embora sem utilizar o termo, cf. exposto supra: Celso Antônio Bandeira de Mello (Discricionariedade e controle jurisdicional, p. 41). Com explícita utilização do termo, e também entendendo enquadrar­se a posição de Celso Antônio nas situações de redução da discricionariedade a zero,vide Germana de Oliveira Moraes (O controle jurisdicional da Administração Pública, p. 28­30). Citando a referida autora, também Irene Patrícia Nohara (O motivo no ato administrativo, p. 175­176), verbis: “[…] a normatização dos princípios jurídicos suscitou a eclosão de diversos tratamentos do tema discricionariedade, dentre os quais se destacam: […] 4) a redução da discricionariedade a zero, no sentido de que, em inúmeras hipóteses, há somente uma opção”. Conquanto estejamos de acordo com as referidas autoras, ressalvo novamente o ponto de que é menos a normatização de princípios jurídicos (trata­se de um mero pressuposto), e mais a força da situação fática que, conformando o caso concreto, aí sim faz sobre ele incidir princípios constitucionais ou legais.

66 Art. 62 da Lei das Contravenções Penais. O termo e a tipificação de tal conduta, aliás, devem ser relativizados, especialmente quando se está a pôr em perigo apenas a si próprio, em vista de uma sociedade pluralista. Não cabe aqui, porém, maior desenvolvimento sobre o tema.

67 Temos como distintos os direitos fundamentais dos princípios constitucionais, contrariamente à doutrina de Alexy (Theorie der Grundrechte). Sobre o tema, vide nosso Métodos para a resolução do conflito entre direitos fundamentais.

68 O exemplo foi retirado de Ermessensspielraum, Ermessensreduzierung auf Null. Disponível em: <http://www.lexexakt.de/glossar/ermessensspielraum.php>. Acesso em: em 1o jun. 2012 (não foi possível a identificação do autor do exemplo), adaptando­o às peculiaridades do direito brasileiro.

69 Essa é, precisamente, a fraqueza também do positivismo jurídico, cujas conquistas não podem ser desprezadas, mas cujas deficiências devem ser reconhecidas e superadas. É por isso que a metódica estruturante considera­se não antipositivista, mas sim pós­positivista. O exemplo do Barão de Münchhausen, e a fraqueza do positivismo (filosófico) foram referidos por Michael Löwy, As aventuras de Karl Marx contra o Barão de Münchhausen: marxismo e positivismo na sociologia do conhecimento.

70 Com excelente demonstração nesse sentido, Laudenklos. Juristische Methodik bei Friedrich Müller: Fälle und Fallen in der neueren Methodik des Zivilrechts seit Savigny, p. 272­275.

71 Não se trata de suas motivações psíquicas, essas sempre fluidas e muitas vezes inconscientes. Está­se a falar das razões explicitamente adotadas pelo operador do direito.

72 No Brasil, a interação fato, valor e norma constitui o cerne do pensamento de Miguel Reale. Assim, por exemplo, na Teoria tridimensional do direito. Simplesmente, há na metódica estruturante justamente um instrumental metódico mais adequado, não obstante a excelência da obra do jurista brasileiro.

73 Adota­se, pois, essa premissa de estruturação da norma nos termos positivistas, porém com todas as objeções já colocadas pela metódica estruturante.

74 Hipótese que, na classificação de Germana Moraes, é tida como discricionária, porém com todas as limitações existentes em seu conceito de discricionariedade. Op. cit.

75 CORREIA, Sérvulo apud MORAES, op. cit.
76 Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, quando afirma que a discricionariedade se reduz em face

das peculiaridades do caso concreto (Tb. MORAES, cf. supra.).

77 Essa culminou por ser a interpretação prevalecente, no STJ, do art. 48 da Lei no 9.478/97. A questão, contudo, ainda não restou definida, tendo em vista liminar obtida na Reclamação no 10958, ajuizada pelo Município de Osório perante o STF, que alegou ter a 2a Turma do STJ, em verdade, declarado a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do referido artigo. Ao tempo da redação deste escrito, a questão continuava indefinida.

78 O art. 48 remete ao art. 7o da Lei no 7.990/89, que, por sua vez, introduziu modificações ao art. 27 da Lei no 2.004/53. Confiram­se os textos: Lei no 7.990/89: “Art. 7o O art. 27 e seus §§4o e 6o, da Lei no 2.004, de 3 de outubro de 1953, alterada pelas Leis nos 3.257, de 2 de setembro de 1957, 7.453, de 27 de dezembro de 1985, e 7.525, de 22 de julho de 1986, passam a vigorar com a seguinte redação:

Art. 27. A sociedade e suas subsidiárias ficam obrigadas a pagar a compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e Municípios, correspondente a 5% (cinco por cento) sobre o valor do óleo bruto, do xisto betuminoso e do gás extraído de seus respectivos territórios, onde se fixar a lavra do petróleo ou se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto ou de gás natural, operados pela Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS, obedecidos os seguintes critérios:

I ­ 70% (setenta por cento) aos Estados produtores;

II ­ 20% (vinte por cento) aos Municípios produtores;

III ­ 10% (dez por cento) aos Municípios onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto e/ou gás natural. […]

§4o É também devida a compensação financeira aos Estados, Distrito Federal e Municípios confrontantes, quando o óleo, o xisto betuminoso e o gás forem extraídos da plataforma continental nos mesmos 5% (cinco por cento) fixados no caput deste artigo, sendo 1,5% (um e meio por cento) aos Estados e Distrito Federal e 0,5% (meio por cento) aos Municípios onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque; 1,5% (um e meio por cento) aos Municípios produtores e suas respectivas áreas geoeconômicas; 1% (um por cento) ao Ministério da Marinha, para atender aos encargos de fiscalização e proteção das atividades econômicas das referidas áreas de 0,5% (meio por cento) para constituir um fundo especial a ser distribuído entre os Estados, Territórios e Municípios”.

79 Art. 4o, §2o da Lei no 7.525/86.

80 O que é, de resto, reconhecido pela ANP na própria Portaria no 29/01.

81 Pertence também ao elemento sistemático referente à lida com o petróleo o disposto no art. 225, §2o da Constituição: “Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei”. Tanto a exploração como a noção de um recurso mineral devem ser entendidas em sentido amplo: qualquer atividade que degrade o meio ambiente deve recuperá­lo.

82 Art. 27 da Lei no 2.004/53.

83 Assim se manifesta a Exposição: “O pagamento de indenização aos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios pelo aproveitamento de recursos naturais em seus territórios já está, como princípio, consagrado em lei, no caso da exploração do petróleo, do xisto betuminoso e do gás natural” Diário do Congresso Nacional (Seção II). 28/3/1989, p. 681. Mais adiante, destaca­se a elevada preocupação com o meio ambiente na destinação desses recursos.

84 Laudenklos, op. cit., p. 273­274.
85 Como bem afirma Jan Schapp (Problemas fundamentais da metodologia jurídica), a interpretação

de toda norma traz consigo a presença de casos concretos, ainda que apenas imaginados.

86 Esses Municípios foram indevidamente excluídos do pagamento de royalties até 5% da produção pela ANP, que em razão disso entendeu também não serem eles afetados por tais operações, pelo que não fariam jus ao percentual acima de 5% da produção.

87 Op. cit., p. 61­71.
88 Idem.
89 Tudo em MORAES, op. cit., p. 67­68.

90 Esses municípios são considerados como pertencentes à zona de influência de uma instalação de embarque e desembarque. Assim, a ANP considera afetados ou os Municípios que sediam a instalação; ou os pertencentes a sua zona de influência. Eis o teor da referida Portaria: “Art. 1o Ficam estabelecidos, através desta Portaria, os critérios a serem adotados a partir de 1o de Janeiro de 2002, para fins de distribuição do percentual de 7,5% (sete e meio por cento) sobre a parcela do valor dos royalties que exceder a 5% (cinco por cento) da produção de petróleo ou gás natural de cada campo, a ser efetuada aos Municípios que sejam afetados pelas operações de embarque e desembarque de petróleo ou faz natural.

Art 2o O percentual de 7,5% (sete e meio por cento) previsto no artigo anterior será distribuído a cada Município onde se localizar a instalação de embarque e desembarque de petróleo ou gás natural, juntamente com os Municípios pertencentes à zona de influencia da instalação, na razão direta dos volumes de petróleo e gás natural, expressos em volume de petróleo equivalente, movimentados na respectiva instalação.

§1o A distribuição a cada Município onde se localizar a instalação do embarque e desembarque de petróleo ou gás natural, juntamente com os Municípios pertencentes a zona de influencia da instalação será efetuada da seguinte forma:

I ­ 40% (quarenta por cento) ao Município onde se localizar a instalação de embarque e desembarque de petróleo ou gás natural.

II ­ 60% (sessenta por cento) aos Municípios pertencentes à zona de influência de instalação.

§2o Para os efeitos deste artigo, consideram­se instalações de embarque e desembarque de petróleo ou de gás natural as estações terrestres coletoras de campos produtores e de transferência de petróleo ou gás natural, as monobóias, os quadros de bóias múltiplas, os quadros de ancoras, os píeres de atracação e os cais acostáveis destinados ao embarque e desembarque de petróleo ou gás natural.

§3o As instalações referidas no parágrafo anterior deverão fazer parte de uma área de concessão contratada com a ANP ou deverão estar autorizadas pela ANP nos termos dos arts. 56 e 57 da Lei 9.478, de 06 de agosto de 1997.

§4o Para efeitos deste artigo pertencem à zona de influência de uma instalação de embarque e desembarque de petróleo ou de gás natural:

I ­ os Municípios litorâneos que apresentarem limites geográficos pela linha de costa com os Municípios onde se localizarem monobóias, quadros de bóias múltiplas, quadros de ancoras, píeres de atracação e cais acostáveis destinados ao embarque e desembarque de petróleo ou gás natural ou cuja linha de costa situe­se num raio circundante de 10km (dez quilômetros) das referidas instalações, excluídos os Municípios onde se localizarem as instalações;

II ­ os Municípios localizados às margens de lagos ou de baías onde se localizarem monobóias, quadros de bóias múltiplas, quadros de âncoras, píeres de atracação e cais acostáveis destinados ao embarque e desembarque de petróleo ou gás natural, excluídos os Municípios onde se localizarem as referidas instalações;

III ­ os Municípios atravessados por rios ou localizados às margens de rios onde se localizarem monobóias, quadros de bóias múltiplas, quadros de âncoras, píeres de atracação e cais acostáveis destinados ao embarque e desembarque de petróleo ou gás natural e situados a jusante das referidas instalações, excluídos os Municípios onde se localizarem tais instalações”.

91 CORREIA, Sérvulo apud MORAES, op. cit., p. 69. Na definição de Engisch, será normativo; na de Forsthoff, de valor.

92 Como exemplo, pode­se citar o recebimento de royalties por Porto Alegre, sendo que o Município­sede, de onde se irradia a afecção, é o de Rio Grande. Ora, Porto Alegre situa­se a quase 300km de Rio Grande. Contudo, um derramamento de óleo aí pode contaminar a Lagoa dos Patos. Se isso ocorrer, Porto Alegre, que também abriga parte da referida Lagoa, pode também ser afetada.

93 Para essa autora, não haveria aqui propriamente discricionariedade, mas sim a valoração de uma situação futura — sem o sopesamento de interesses —, tratando­se então de um autêntico conceito­tipo indeterminado.

94 O controle da aplicação dos conceitos indeterminados na jurisprudência brasileira. Âmbito Jurídico.com.br., p. 7.

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Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Conceitos jurídicos indeterminados, discricionariedade e metódica estruturante: um estudo à luz da distribuição dos royalties do petróleo. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 15, n. 81, set./out. 2013. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=97916>. Acesso em: 17 abr. 2014.

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Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico impresso deve ser citado da seguinte forma:

BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Conceitos jurídicos indeterminados, discricionariedade e metódica estruturante: um estudo à luz da distribuição dos royalties do petróleo. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 15, n. 81, p. 101­128, set./out. 2013