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Há alguns meses escrevi um artigo onde mencionei que o ICMS é o imposto que mais arrecada no Brasil e o mais complexo. Há 27 legislações estaduais sobre a matéria. Não por menos, semanalmente, algum destaque deste tributo, em geral negativo, é manchete nas principais publicações nacionais.

Nesse sentido, desde 2017, muitas matérias foram publicadas sobre a chamada “tese tributária do século”, que trata da recuperação de Pis e Cofins (tributos federais) recolhidos em excesso pelas empresas. Esse tema logrou êxito no Supremo Tribunal Federal em março daquele ano. Na ocasião, foi fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

Porém, desde então, ainda que fixada a tese, alguns pontos controvertidos não foram esclarecidos pelo STF. Entre essas questões está a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo dos aludidos tributos federais. Para esse tema, a decisão do STF foi no sentido de que Superior Tribunal de Justiça deveria julgar a questão.

Assim, recentemente, foi proferida uma decisão pelo STJ que certamente está causando grande aflição aos contribuintes brasileiros que discutem a matéria perante o Poder Judiciário.

Na decisão, proferida pelo ministro Mauro Campbell Marques, relator do processo na 2ª Turma do STJ, não seria possível excluir o ICMS-ST da base de cálculo do Pis e da Cofins. Isso porque esse imposto “jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo”.

Para assimilar o alcance dessa decisão, é primordial a compreensão da sistemática de cobrança do ICMS-ST. A nomenclatura “ST” significa substituição tributária, que é um mecanismo de transferência da responsabilidade pelo recolhimento do ICMS de outras fases de distribuição e comercialização de um produto. Tal mecanismo foi criado para auxiliar na cobrança e fiscalização desse imposto, concentrando em maiores contribuintes a responsabilidade pelo recolhimento dos valores ao fisco estadual.

Por exemplo, é mais fácil verificar na indústria do tabaco o recolhimento do imposto desse produto do que fiscalizar milhares de pontos de venda de cigarro. Nesse exemplo, a indústria do cigarro paga o seu próprio ICMS, na venda do cigarro para o comerciante, e já recolhe por antecipação (ICMS-ST), o imposto devido pelo comerciante na venda para o consumidor final, concentrando, assim, todo recolhimento do ICMS da cadeia de produção e consumo em uma única etapa.

Nessa sistemática de recolhimento, de acordo com o recente julgamento do STJ, o comerciante de cigarro, por exemplo, não poderia pleitear a redução do Pis e da Cofins, recolhidos em excesso pela inclusão do ICMS na base de cálculo. A lógica do tribunal para essa decisão é de que, na venda ao consumidor final, não existe cobrança ou destaque de ICMS no documento fiscal. Nessa operação, o ICMS é “zero”. Aquilo que deveria constar no documento fiscal para ser cobrado do consumidor (incluído no preço) já foi cobrado por antecipação, se tornando agora, nessa etapa, custo.

Ocorre que essa forma de cobrança foi adotada pelos estados para melhorar a arrecadação e fiscalização, se tratando de mera antecipação do tributo devido pelo comerciante da etapa final.

Não importa para a tese fixada pelo STF o momento de arrecadação do ICMS. Se esse imposto, que é repassado aos cofres do Estados, está incluído no preço final de venda de uma mercadoria, seu valor deve ser retirado da base de cálculo do Pis e da Cofins.

Assim, pelo exposto, a decisão proferida pelo STJ é ilegal e afronta a tese fixada pelo STF, sendo medida de Justiça sua revisão.

É importante que as empresas que têm ação na Justiça e sejam contribuintes do ICMS-ST verifiquem essa questão. Eventualmente é necessário novo ingresso em juízo para discutir o tema. Já as empresas que ainda não ingressaram com a ação, devem fazê-lo o quanto antes, observando o pedido expresso para que também o ICMS-ST seja retirado da base de cálculo do Pis e da Cofins.

Vale ressaltar, por fim, que está marcado para abril o julgamento que poderá encerrar a discussão do tema no STF, ocasião em que poderá ser proferida decisão de modulação dos efeitos da tese firmada. Se isso ocorrer, os contribuintes que ingressarem com a ação após essa decisão, não poderão recuperar os valores recolhidos em excesso nos cinco anos anteriores à propositura da medida judicial.

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Geraldo Wetzel Neto

OAB/SC 21.112
Bornholdt Advogados