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CRIME

Há poucos dias a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), uniformizando sua própria jurisprudência, decidiu que é crime o não recolhimento do ICMS em operações próprias, ainda que tenham sido devidamente declaradas ao Fisco.

Neste julgamento, por seis votos a três, os ministros negaram um pedido de habeas corpus de empresários catarinenses que não pagaram valores declarados do tributo, depois de repassá-los aos clientes. A prática foi considerada apropriação indébita tributária, com pena de seis meses a dois anos, além de multa.

Vale mencionar, no entanto, que forte corrente doutrinária entende que se o ICMS foi devidamente declarado ao fisco, mas não recolhido, este ato não caracteriza crime, mas mero inadimplemento fiscal.

Rebatendo esta tese, o Ministro Relator do caso afirmou que “o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade”.

Importante lembrar que uma decisão do STJ proferida em 2017, estabeleceu que “o adimplemento do débito tributário, a qualquer tempo, até mesmo após o advento do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, é causa de extinção da punibilidade do acusado”.

Permanece assim a oportunidade de, com o pagamento total da dívida, extinguir a pena eventualmente imposta ao contribuinte. Como alternativa ao pagamento total, existe a possibilidade de parcelamento do débito, cujos efeitos deverão ser analisados caso a caso.

Castigo

Recentes decisões do Tribunal Regional da 4ª Região (TRF4), restringiram até 31/12/2014 os efeitos da tese firmada pelo STF, no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. Tais decisões foram tomadas nas ações mais antigas, que não questionavam uma legislação mais recente sobre o tema (Lei n. 12.973/2014).

Ocorre que o TRF4 entendeu que o STF, ao firmar a tese sobre a questão da base de cálculo, não fez expressa menção à inconstitucionalidade da lei mais recente e que, por tal motivo, não poderia ampliar o efeito de suas decisões após o início da vigência deste Lei, que ocorreu em 1º de janeiro de 2015.

Caso a decisão do TRF4 seja mantida pelo STF, alguns contribuintes serão obrigados a mover nova ação, buscando recuperar também os valores indevidamente pagos após 1º de janeiro de 2015. Além disso, por cautela, essa decisão reforça a necessidade de uma ação judicial para aproveitar os efeitos da tese firmada pelo STF.

O resultado dessas recentes decisões é o agravamento da crise tributária brasileira, com forte impacto para os contribuintes, em especial para sócios e administradores de empresas.

Nossa esperança reside na eleição, em todas as esferas, de candidatos comprometidos com a reforma tributária. Certamente a diminuição da carga e complexidade tributária irão impulsionar nossa economia, gerando emprego e renda, colaborando para a diminuição de disputas judiciais entre contribuinte e fisco.

Dr. Geraldo Wetzel Neto
OAB/SC 21.112