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Artigo publicado no jornal Última Instância, por Ericson Meister Scorsim

O STF julgará a constitucionalidade do Decreto 5.830/2006, que aprovou o Sistema Brasileiro de Televisão Digital, mediante a análise da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3944.

De um lado, o PSOL (Partido Socialismo e Liberdade), o Ministério Público Federal e o Intervozes sustentam a inconstitucionalidade do referido decreto porque ofensivo às regras constitucionais que exigem a participação do Congresso Nacional na aprovação dos atos de outorga de concessão do serviço público de radiodifusão de sons e imagens e proíbem a existência de monopólios e oligopólios nos meios de comunicação social.

De outro lado, União, ABERT (Associação de Emissoras de Rádio e Televisão), ABRA (Associação Brasileira de Radiodifusores), ABINEE (Associação Brasileira da Indústria Elétrica), e o Fórum SBTVD (Fórum Brasileiro de TV Digital Terrestre), defendem a constitucionalidade do apontado ato normativo.

O núcleo da controvérsia reside no fato do Decreto, ao regular a transição da tecnologia analógica para a digital, garantir às TVs comerciais faixa adicional de freqüências para a transmissão digital, além do canal analógico tradicional, sem a aprovação pelo poder legislativo.

A tese da constitucionalidade aduz que há mera atualização tecnológica do serviço público de TV por radiodifusão. O canal consignado é acessório ao canal principal. Não é nova outorga, nem há renovação da concessão, razão pela qual é inaplicável o artigo 223, parágrafo 1º, da Constituição. A inovação limita-se à forma de prestação do serviço, não havendo alteração do regime jurídico da concessão, mantendo-se o mesmo objeto, área e prazo.

Desenvolvendo-se esta linha de raciocínio há a preservação da constitucionalidade do Decreto. Assim o contrato de concessão originário tem por objeto um canal analógico.

Para viabilizar a continuidade e adequação do serviço público de radiodifusão, com a transmissão digital, foi prevista a disponibilização do canal adicional. O direito à utilização deste segundo canal está vinculado ao primeiro. Ao final da transição as emissoras terão que devolver os canais utilizados para transmissão analógica.

Pelo decreto prevê-se que a “consignação” de canais é disciplinada por instrumento contratual, com cláusulas que tratam do prazo para sua respectiva utilização e as condições técnicas. Pode-se extrair dos termos do decreto que o Poder Executivo confere autorização administrativa para o direito de uso da faixa adicional, vinculado à regularidade da concessão do serviço de radiodifusão.

Esta autorização somente pode ser compreendida como provisória, porque sua eficácia dura somente o tempo necessário para viabilizar a transição, e acessória porque vinculada ao ato de outorga da concessão. Ou seja, para evitar interpretação que implique em resultado inaceitável —ato de outorga de nova concessão sem a aprovação legislativa— deve-se entender que a atribuição do canal adicional seja feita mediante mera autorização administrativa.

Por outro lado, a tese de que há transformação substancial no regime da concessão do serviço público de TV por radiodifusão —e conseqüentemente o decreto é inconstitucional— não é totalmente despropositada.

A TV Digital representa nova tecnologia de difusão de sons e imagens que rompe com o paradigma clássico da radiodifusão todo moldado na era analógica. O conceito clássico de televisão por radiodifusão está fundamentado na idéia de produção, emissão e recepção de uma seqüência ordenada de sons e imagens no tempo de um ponto para múltiplos pontos. O modelo digital inaugura novos serviços: TV em alta-definição, TV móvel, TV interativa, multi-programação etc.

Os atributos da tecnologia digital configuram nova plataforma de comunicação e não simplesmente atualização tecnológica. Além disso, a prestação deste serviço requer o uso das freqüências do espaço eletromagnético. As freqüências constituem recursos escassos e são qualificadas como bem público de titularidade da União, mas cujo uso pode ser concedido aos particulares. Ora, a atribuição de novas freqüências adicionais às concessionárias para fins de transmissão digital implica na ampliação significativa do contrato de concessão.

O objeto contratual, originariamente pactuado entre poder público e a concessionária, é o direito à exploração da faixa de freqüências de 6 MHz (megahertz). O aditivo contratual acrescenta o direito à utilização de mais um canal. A razão desta escolha é a realização da transmissão simultânea na forma analógica e digital durante o período de transição de dez anos, evitando-se a interrupção do serviço público. É inegável, portanto, que houve ampliação do objeto da concessão, com a mudança do regime jurídico do serviço público.

Como já referido, se o ato de outorga praticado pelo Poder Executivo é caracterizado substancialmente pelo direito ao uso das freqüências como justificar o afastamento do Congresso Nacional em seu controle? A princípio, a “consignação” —conceito, aliás, estranhíssimo no direito administrativo brasileiro, representa nova outorga, o que implicaria necessariamente em aprovação pelo Legislativo. A partir desta interpretação a conclusão inevitável é no sentido da declaração da inconstitucionalidade do Decreto.

Por outro lado, quanto ao argumento da ofensa ao artigo constitucional que garante a competição no mercado dos meios de comunicação social, cabe observar que o Decreto privilegiou as atuais concessionárias quando da “consignação” dos canais adicionais. A medida, ao contemplar este grupo econômico, buscou conciliar a necessidade de manutenção do serviço público com a necessidade de adaptação tecnológica, o que implica em volumosos investimentos na infraestrutura de produção, transmissão e recepção de sinais digitais.

A princípio, o regulamento poderia ter ido além e fomentado a entrada de novos competidores, o que não foi feito. Esta questão é de natureza híbrida, política e jurídica.

Politicamente, o governo poderia ter incentivado a entrada de novas emissoras comerciais e a diversificação na oferta de conteúdo audiovisual. Juridicamente, ao que parece, é muito difícil caracterizar como ofensa direta ao artigo 220, parágrafo 5º, da Constituição, que garante o policentrismo nos meios de  comunicação social. Haveria tão-somente violação reflexa e distante do dispositivo e órgão jurisdicional teria que entrar no mérito da política pública escolhida pelo governo federal.

Enfim, para o STF existem três decisões possíveis. Uma, a declaração de constitucionalidade do decreto. Outra, a declaração de sua inconstitucionalidade. A terceira é o não conhecimento da ADI por uma questão formal, ao entender que não cabe a ação contra o decreto, não conhecendo o mérito da discussão.

Se configurada a hipótese de inconstitucionalidade haverá sério problema se também decretada a nulidade do ato de criação do Sistema Brasileiro de TV Digital. Para superar o estado de insegurança, principalmente em relação aos investimentos realizados e os diversos contratos em execução, o STF poderá modular os efeitos de sua decisão para conciliar o passado, presente e futuro da TV Digital. A interpretação, seja qual for, impactará significativamente a evolução do regime jurídico do serviço público de televisão por radiodifusão.

Ericson Meister Scorsim é advogado sócio do escritório Bornholdt Advogados.
Doutor em Direito pela USP é autor do livro TV Digital e Comunicação Social: Belo Horizonte, Editora Fórum.